Какие ошибки процесса доказывания являются наиболее существенными

Апелляционные суды могут пересматривать решения первой инстанции, вынесенные на основании экспертиз. Но иногда ошибаются в оценке заключений специалистов, на что обратила внимание гражданская коллегия Верховного суда. Она запрещает апелляции отклонять выводы судебных экспертиз, не назначая новые, если в деле остаются существенные противоречия. Еще нельзя признавать заключения недопустимыми лишь потому, что они выглядят недостоверными. Кроме того, ВС рассказал, что делать суду, если по делу проведено несколько экспертиз, чьи авторы пришли к противоположным выводам. Эти и другие выводы — в подборке свежей практики.

1

Нельзя просто не согласиться с экспертизой или оценкой

Апелляционная инстанция не может просто так отклонить выводы предыдущей судебной экспертизы, ведь она вправе назначить дополнительную, следует из решения Верховного суда по делу № 19-КГ22-25-К5 от октября 2022 года. В нем Элиза Манукян* взыскивала с «Росгосстраха» 600 000 руб. страхового возмещения и неустойки после аварии, в которой пострадал ее BMW.

Судебная автотехническая экспертиза от ООО «Автоэкспертиза» подтвердила, что повреждения машины могли возникнуть из-за этого ДТП. Первая инстанция сочла, что это подтверждает требования истца, и частично их удовлетворила. Но Ставропольский краевой суд отменил это решение и отказал. Помимо других обстоятельств (например, расхождения данных страхового полиса), он проанализировал и выводы судебной экспертизы. По мнению крайсуда, специалист «Автоэкспертизы» лишь предположил, что повреждения могли образоваться из-за ДТП, то есть его выводы носят вероятностный характер. Кассационная инстанция поддержала это решение, но Верховный суд оказался другого мнения. Как указала коллегия под председательством Сергея Асташова, довод о вероятностном характере экспертизы нельзя принять во внимание, поскольку суд мог назначить дополнительную экспертизу по правилам ст. 87 ГПК (о дополнительных и повторных экспертизах).

Похожие аргументы гражданская коллегия ВС высказала в другом деле. Там должник Сергей Апатов* оспаривал результат оценки машины, которую пристав хотел продавать за долги. Правда, судя по описанию, Mitsubishi Outlander был не самым привлекательным лотом: от него остался один поврежденный кузов без стекол, двигателя, колес и номера. По запросу пристава специалист ООО «Аксерли» оценил джип в 257 300 руб., но с этой суммой и не согласился Апатов. Первая инстанция не увидела изъянов в отчете об оценке. Зато Кировский областной суд в 2021 году удовлетворил требование Апатова. Он указал, что объект потерял свои потребительские свойства и не может быть продан как автомобиль, поэтому его стоило оценивать в ином качестве. Таким образом облсуд подверг сомнению выводы оценщика о реальной стоимости джипа.

Верховный суд с этим не согласился. У машины был VIN-номер, а значит, это все еще транспортное средство, а не другой объект. А оценщик, как следует из его отчета, учел отсутствие необходимых узлов и агрегатов. Кроме того, в деле нет доказательств, что эксперт нарушил требования закона «Об оценочной деятельности», ошибочно применил методику оценки или провел исследование неполно, указывается в определении № 10-КАД22-7-К6. Тройка судей отметила: «Если у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в объективности отчета о реальной стоимости автомобиля, он был вправе назначить по делу судебную экспертизу». Более того, она не проводилась и в первой инстанции: ходатайств об этом не поступало. С учетом всего этого нет оснований отвергать экспертизу и сумму оценки специалиста ООО «Аксерли». С такими выводами ВС оставил в силе решение Первомайского районного суда Кирова.

Нельзя исключать из дела экспертизы из-за скептичного отношения к ним 

В деле № 30-КГ22-9-К5 по иску Абукара Быдаева* к «Согазу» о выплате порядка 60 000 руб. страхового возмещения суды определяли, а был ли вообще страховой случай. На этапе разбирательства у финансового уполномоченного эксперты «Апэкс Груп» заключили, что повреждения машины не соответствуют обстоятельствам ДТП. Напротив, судебная экспертиза и рецензия эксперта-техника подтвердила страховой случай. Первая инстанция с этим согласилась и обязала «Согаз» перечислить деньги. 

Но апелляционная сочла страховой случай недоказанным. В частности, она назвала рецензию эксперта-техника недопустимым доказательством, поскольку эксперт излагал утверждения, не приводя данные своих исследований, не раскрывал источники сведений об обстоятельствах ДТП и повреждениях и плохо мотивировал выводы. С таким заключением Верховный суд Карачаево-Черкесии отказал истцу.

Верховный суд не согласился. По мнению коллегии под председательством Александра Киселева, вывод о недопустимости рецензии был сделан по результатам критической оценки. Но скептичное отношение суда к методам проведения экспертизы, квалификации эксперта и его выводам не делает представленное доказательство недопустимым, напомнили судьи ВС со ссылкой на смысл ст. 60 ГПК об экспертизах. 

Критическое отношение суда к методам проведения экспертизы, квалификации эксперта и его выводам не делает представленное доказательство недопустимым.

Судьи ВС указали: гражданское процессуальное законодательство не содержит такого понятия, как достоверное доказательство по делу. А поэтому решение апелляционной инстанции не принимать экспертные заключения, оцененные первой инстанцией, противоречит закону. Достоверность — это всего лишь один из критериев оценки доказательств.

Получилось, что апелляционный суд отменил решение нижестоящей инстанции, но сам не выяснял, был страховой случай или нет. Ему предстоит это сделать при пересмотре дела в соответствии с указаниями второй кассации.

Похожие выводы сделаны в разбирательстве № 41-КГ22-31-К4. Там ВС напомнил: иная точка зрения суда апелляционной инстанции на вопрос о необходимости или целесообразности судебной экспертизы сама по себе не основание признать заключение недопустимым. Если выявлены противоречия выводов эксперта и других доказательств, это тоже относится к их оценке.

3

Нельзя оставлять противоречия в деле

Иногда эксперты приходят к противоположным выводам. В таком случае нельзя принимать во внимание лишь одно из заключений, без объяснений отказываясь от других. На это указал Верховный суд в деле № 20-КГ22-11-К5, где Омар Курбанов* взыскивал с «Согаза» деньги за повреждения своей Maserati Quattroporte в ДТП. Компания перечислила ему 223 800 руб., но независимая экспертиза, которую заказал Курбанов, насчитала ущерба на 400 659,39 руб. Дальше состоялось еще несколько экспертиз:

• В 233 200 руб. оценила повреждения ООО «Консалтинг Групп». Эта экспертиза проводилась на этапе разбирательства у финансового уполномоченного. Опираясь на ее результат, он отказал Курбанову.
• Сумму в 400 623,82 руб. назвал ООО «Республиканский центр экспертиз и оценки» (первая судебная экспертиза).
• 429 300 руб. насчитали эксперты ООО «АНЭ «Эксперт-Техно» (вторая судебная экспертиза).

Советский райсуд Махачкалы проанализировал все четыре заключения, в итоге принял во внимание результаты судебных экспертиз и обязал «Согаз» доплатить. Но Верховный суд Дагестана в 2021 году отклонил требования Курбанова. Он счел «ясным, полным и непротиворечивым» экспертное исследование, которое получили на этапе разбирательства у финансового уполномоченного. А его выводы не вызвали у апелляционной инстанции сомнений в правильности и обоснованности. Как отметил ВС Дагестана, райсуд не привел оснований для назначения судебной экспертизы. Эту точку зрения поддержал и кассационный суд.

Но не согласился Верховный суд. Он напомнил: суды обязаны объяснять, почему принимают одни доказательства и отвергают другие (ч. 4 ст. 67 и п. 2 чт. 4 ст. 198 ГПК). Апелляционный суд этого не сделал. Он положил в основу решения только одно экспертное исследование и не обосновал, в чем его преимущество перед другими. 

В деле было четыре заключения экспертиз с разными выводами, включая две судебных. Но апелляция отдала предпочтение только одной из них, не объяснив, чем она лучше. 

В решении апелляции не объясняется, почему результаты судебных экспертиз порочны и не могут быть оценены как доказательства, говорится в определении Верховного суда. Кроме того, по его мнению, апелляция лишь формально указала на то, что райсуд не привел оснований для назначения судебной экспертизы, хотя можно было обратить внимание, что в деле уже имеются два противоречащих друг другу заключения. С такими выводами в сентябре 2022 года гражданская коллегия ВС направила дело на новое рассмотрение в апелляцию (информации о пересмотре на сайте суда нет).

Сходные указания можно найти и в других недавних определениях Верховного суда. Например, в определении № 22-КГ22-7-К5 ситуация и решение очень похожи на дело Курбанова.

В другом разбирательстве речь шла об установлении факта страхового случая. В первой инстанции судебная экспертиза подтвердила, что он был. Но апелляционный суд не согласился с этим, поскольку автора экспертизы на тот момент не было в госреестре экспертов-техников. Но в таких обстоятельствах следовало назначить повторную судебную экспертизу, чтобы установить, был ли все-таки страховой случай или нет, поскольку это значимое обстоятельство, говорится в определении от 16 декабря 2022 года № 20-КГ22-17-К5. С такими указаниями дело направили на пересмотр.

* Имена и фамилии изменены редакцией.

Ошибка в доказательствах

/»Бизнес-адвокат», 2006, N 2/
В.Л. ГРИГОРЬЕВ

Владимир Леонидович Григорьев является адвокатом с 1 июня 1999 г. Работает в Коллегии адвокатов г. Москвы «Чаадаев, Хейфец и Партнеры» (ранее — адвокатское бюро «Чаадаев и Партнеры» МГКА) с сентября 1999 г.

Основные направления деятельности: корпоративное обслуживание юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, представительство интересов юридических и физических лиц по делам в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, ведение переговоров по всем правовым вопросам, ведение уголовных, административных и трудовых дел.

Данная статья посвящается некоторым вопросам доказывания в арбитражном процессе, в частности вопросам оценки относимости и допустимости доказательств. Могут ли арбитражные суды принимать решения, основанные на безотносимых и недопустимых доказательствах? По сути так не должно быть. Однако в деятельности российских арбитражных судов нередко и невозможное становится возможным. Подобные судебные акты принимаются. И это, безусловно, не способствует росту авторитета судебной власти в стране и культивации уважения к судебным институтам.

Однако грубейшие судебные ошибки в большинстве случаев обратимы. Незаконные и необоснованные судебные постановления должны обжаловаться сторонами и отменяться арбитражными судами вышестоящих инстанций. Только тогда справедливость и законность смогут восторжествовать.

Способность стороны документально или иным законным способом подтвердить те обстоятельства, на которые она ссылается в иске, в современном арбитражном процессе приобретает все большее значение. Такое же значение имеет процессуальная активность и для ответчика, т.к. все свои возражения на иск он должен строить исключительно на надлежаще обоснованных и подтвержденных фактах.

Не секрет, что в современной арбитражной практике суды сталкиваются с рассмотрением споров, предметом которых являются неисполнение обязательств и, как следствие, взыскание огромных денежных сумм. Естественно, что, заявляя требования о взыскании таких сумм, истцы особое внимание уделяют документальному обоснованию факта наличия соответствующего обязательства и его неисполнения контрагентом, представляя суду до мелочей выверенные расчеты понесенных ими убытков по неисполненному договору.

В соответствии с положениями ст. 65 АПК РФ бремя доказывания в арбитражном процессе возлагается на каждую из сторон. Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В рамках арбитражного процесса эта правовая норма является основным постулатом теории доказательств. Истец по делу, заявляя свои требования, должен позаботиться об их документальном и ином процессуальном подтверждении. С этой целью он, как правило, приобщает к исковому заявлению множество приложений. Среди них обычно присутствует неисполненный или оспариваемый договор, документы, подтверждающие совершение расчетов по нему, материалы, обосновывающие понесенные убытки, и т.д.

Однако не всякий представленный суду документ является доказательством, и не всякое доказательство является допустимым и относящимся к предмету спора. То есть не каждый представленный документ должен приниматься судом во внимание. Для того чтобы оценить представленные материалы как надлежащие доказательства, требуется их детализированная процессуальная оценка. Именно в этом и заключатся главная функция арбитражного суда — проверить представленные документы, вычленить из них необходимые доказательства, исключить из дела то, что доказательством не является либо представляет собой доказательства, недопустимые или не относящиеся к делу, и на основании оставшихся допустимых доказательств законно и обоснованно разрешить спор между сторонами.

Действия и истцов и ответчиков в арбитражном процессе должны быть максимально активными, направленными на поиск и представление арбитражному суду всех необходимых документов и материалов.

Не следует забывать и о том, что суд сам может проявить инициативу и истребовать доказательства у сторон (ч. 2 ст. 66 АПК РФ).

Поиск и представление доказательств на практике представляет собой хороший пример процессуального взаимодействия сторон и арбитражного суда, направленного на скорейшее и грамотное разрешение судом спора между сторонами.

Теория относимости…

Законодательство в ч. 1 ст. 64 АПК РФ определяет доказательства как полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

То есть в качестве доказательств могут представляться в арбитражный суд любые материалы, содержащие сведения о фактах, на которых стороны основывают свою позицию. Таким образом, закон устанавливает прямую связь между фактом и доказательством. При этом в силу ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Достаточность и полнота доказательств. Можно ли ставить знак равенства?

Перед тем как исследовать тему относимости и допустимости доказательств, хотелось бы затронуть другой, не менее важный вопрос: где проходит та грань, за которой количество представленных доказательств переходит в качество доказывания. Как определить, достаточно ли имеющихся в деле материалов для того, чтобы на их основании суд мог прийти к определенным выводам и разрешить дело по существу?

На практике при рассмотрении каждого конкретного спора этот вопрос разрешает арбитражный суд. Но проблемы полноты и достаточности доказательств интересны для нас с точки зрения юридической науки, доктринального толкования их ведущими правоведами.

Нередко в юридической литературе понятие «достаточность доказательств» фактически приравнивается к понятию «полнота доказательств». Теоретиками права по сей день ведутся активные споры на тему, можно ли ставить знак равенства между указанными понятиями. В связи с этим, безусловно, заслуживает особого внимания точка зрения такого видного теоретика права, как М.К. Треушников, который полагает, что рассматриваемые выше понятия весьма близки, однако между ними существует и различие. Говоря о сходстве, он отмечает, что при определении полноты и достаточности доказательств перед судом стоит задача отбора необходимого количества доказательств для установления искомых обстоятельств дела, исходя из их качественных характеристик. А различие обусловлено тем, что сама деятельность по обеспечению полноты и достаточности направлена на достижение различных целей. По его мнению, полнота — понятие, связанное с подготовительном этапом судебного доказывания — собиранием доказательств. Его целью создание условий для всестороннего изучения судом всех обстоятельств дела. «Установить полноту доказательственного материала, — отмечает М.К. Треушников, — означает сделать вывод о том, что все искомые факты «обеспечены» доказательствами в объеме, необходимом для того, чтобы иметь возможность установить наличие или отсутствие искомых фактов, и эти доказательства предположительно имеют необходимые качественные характеристики».

Данная точка зрения представляется совершенно справедливой и заслуживающей доверия. Действительно, каждый факт должен быть либо подтвержден, либо опровергнут надлежащим доказательством. То есть сама количественная масса надлежащих доказательств и представляет собой их полноту. И эта количественная масса доказательств в основном складывается именно на этапе подготовки дела к судебному разбирательству.

В то же время М.К. Треушников считает, что достаточность — это понятие, которое относится к заключительному этапу доказывания. «Доказательства, составляющие достаточность, отбираются из всего объема доказательственного материала, используемого в процессе судебного доказывания, т.е. из совокупности доказательств, составляющих полноту доказательственного материала». Очевидно, что из полноты доказательств, т.е. из всех имеющихся в деле документов, материалов, судом выделяется главное — те доказательства, которые будут положены в основу будущего судебного решения по делу.

Отсюда можно сделать вывод о том, что только при помощи полноты доказательств достигается их достаточность. Одно понятие прямо вытекает из другого.

Относимость доказательств, или не все доказательства «одинаково полезны»

Само понятие относимости доказательств содержится в законе и определяется АПК РФ следующим образом: арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу — ч. 1 ст. 67 АПК РФ.

В данном случае арбитражный процессуальный закон выполняет своеобразную ограничительную функцию. В качестве доказательств суд обязан (это следует расценивать именно как обязанность суда) принимать не все представленные сторонами документы, а лишь те из них, которые имеют отношение к рассматриваемому спору. Указанная норма АПК РФ выполняет следующие функции:

1. Ограничительную — круг представляемых документов ограничен только тем, что касается существа рассматриваемого дела.
2. Судебно-императивную — суд обязан принимать только относящиеся к делу доказательства, при этом он обязан «отсекать» от материалов дела все лишние, ненужные, не имеющие отношения к спору документы. То есть то, что в данном случае для суда является обязанностью, для сторон представляет лишь право. Стороны вправе представлять суду любые документы, которые они считают необходимым. Однако на суд возлагается бремя выбора и определения тех из них, которые останутся в деле и на которых будет основано в будущем судебное решение по делу.
3. Формирующую — она сводится к тому, что путем выбора из множества представленных материалов необходимого количества надлежащих доказательств суд и стороны в процессе процессуального взаимодействия формируют материалы дела, которые включают в себя как доказательства, обосновывающие требования истца, так и доказательства, обосновывающие возражения ответчика. В формирование материалов дела суд также вносит свое лепту, в необходимых случаях по заявлению стороны, или по своей инициативе истребуя те доказательства, которые, по его мнению, имеют к делу самое прямое отношение. Так формируется доказательственная база.

Следует отметить, что относимость доказательств — свойство, которое связано непосредственно с их качественным содержанием. Сущность такой относимости заключается в установлении объективной связи между информацией о факте и самим фактом, который следует подтвердить либо опровергнуть. Если такая связь отсутствует, это указывает лишь на то, что данная информация не является следствием искомых явлений, событий и фактов. Поэтому она не может быть использована в процессе судебного доказывания.

Доказательства, к которым апеллирует сторона в обоснование своих исковых требований или возражений, должны быть указаны непосредственно в исковом заявлении или в отзыве на него. Однако только на стадии подготовки дела к судебному разбирательству начинается полномасштабное применение судом правил об относимости доказательств.

Практическая реализация правил об относимости зависит от грамотного применения и сторонами и судом положений ч. 8 ст. 75 АПК РФ. В соответствии с указанной нормой письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него. Отсюда вывод — ненадлежаще оформленные документы доказательствами не являются.

В соответствии с ч. 2 ст. 125 АПК РФ на судью в арбитражном процессе возлагается обязанность проверки относимости доказательств. Объектом такой проверки выступают, как правило, материалы и документы, непосредственно поступающие от сторон в арбитражный суд. Результаты такой проверки обычно документально не фиксируются. На личном приеме судья может возвратить участникам спора документы, не имеющие отношения к делу. При этом в силу ч. 2 ст. 66 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, до начала судебного заседания. Аналогичные положения содержатся и в ч. 1 ст. 135 АПК РФ. Из текста закона прямо следует, что подобные действия осуществляются судом на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Хотя он вправе истребовать по своей инициативе или по заявлению заинтересованной стороны те или иные доказательства на любой стадии производства, вплоть до вынесения решения по делу. Но это обычно влечет за собой отложение разбирательства и не способствует скорейшему его разрешению.

Весьма неоднозначную реакцию вызывает вопрос об использовании сторонами так называемых косвенных доказательств. Не всегда сразу становится очевидным, связаны ли они с главными обстоятельствами дела. На практике использование косвенных доказательств одной стороной представляет некоторую опасность для ее процессуального противника. Открывается широкое поле деятельности для недобросовестных действий одной из сторон, когда под видом косвенных доказательств она пытается приобщить к материалам дела документы, не имеющие отношения к данному спору. Суду не всегда хватает времени, а иногда и квалификации, чтобы «отделить зерна от плевел», то есть определить, действительно ли перед ним косвенное доказательство или документ, который не относится к делу.

На практике это зачастую выглядит так: когда представленных стороной материалов явно недостаточно для того, чтобы доказать, к примеру, факт нарушения ответчиком договора, истец пытается приобщить к делу другой договор аналогичного содержания, заключенный с тем же ответчиком, но о другом предмете и в другое время. При этом истец ссылается на якобы имевшую место сложившуюся практику взаимоотношений сторон. И именно исходя из такой якобы практики, недобросовестный истец и призывает суд разрешить совершенно другой спор. К сожалению, арбитражные суды зачастую идут на поводу у подобных истцов и, удовлетворяя иск, в своем решении ссылаются на документы, никакого отношения к данному делу не имеющие. На фактах подобных неправомерных действий судов мы подробно остановимся в разделе, посвященном судебной практике.

К сожалению, критерии прямоты и косвенности доказательств в современной юридической науке и литературе достаточно размыты. В законодательстве также отсутствуют нормы, определяющие, какие доказательства являются прямыми и непосредственными, а какие — косвенными.

Попытаемся восполнить этот очевидный пробел. Как мы уже выяснили, доказательства по делу напрямую связаны с основаниями иска. То есть они подтверждают или опровергают те обстоятельства, на которые ссылается истец в иске или ответчик в своих возражениях. Следовательно, прямыми можно считать только те доказательства, которые непосредственно сообщают информацию о фактах, изложенных в основании иска или отзыве на него. К примеру, если сторона утверждает, что заключенный договор не был исполнен ответчиком, доказательством взаимоотношения сторон будет именно этот договор, экземпляр которого должен быть приобщен к исковому заявлению.

Косвенным доказательством может являться только та информация, которая, хотя и не связана напрямую с основанием иска, позволяет сделать вывод о том, что обстоятельства, изложенные в основании иска, действительно имели место. Например, при рассмотренной выше ситуации косвенным доказательство будет являться не сам оспариваемый договор, а допустим, приказ о назначении на работу генерального директора фирмы-ответчика, который и подписал спорный договор. Косвенным доказательством может также являться протокол общего собрания акционеров АО, которое одобрило заключение крупной сделки — оспариваемого договора.

В любом случае выяснение юридической ценности любого доказательства, определение его относимости к делу в каждом конкретном случае является исключительной прерогативой суда.

Допустимость доказательств, или закон всему голова

Теперь остановимся на допустимости доказательств.

Понятие «допустимость доказательств» прямо установлено в ст. 68 АПК РФ. Указанная норма гласит, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В данном случае необходимо уяснить, что нередко закон императивно устанавливает строго определенные виды доказательств для доказывания определенных юридических фактов. Никакие другие доказательства для доказывания этих фактов в силу закона использоваться не могут.

Таким образом, само понятие «допустимость доказательств» полностью зависит от того закона, которым устанавливаются конкретные разновидности доказательств для подтверждения определенных фактов. Следовательно, только от содержания конкретных правовых актов будет зависеть, является ли представляемое доказательство допустимым.

Так понятие допустимости выглядит в теории.

На практике это означает, например, что если для сделки (договора) законом установлена обязательная письменная форма, для доказательства заключения данного договора сторона не вправе ссылаться на свидетельские показания.

То же самое можно сказать и о спорах, возникающих по поводу оплаты векселей. Необходимо прежде всего исходить из того, что для осуществления права требования оплаты по векселю необходимо наличие и предъявление самого векселя. Если ценная бумага — в нашем случае вексель — не была предъявлена к платежу в связи с его утратой, и векселедержатель не представил доказательства о восстановлении его в правах по утраченной ценной бумаге, оснований для взыскания с векселедателя суммы платежа по векселю не имеется.

Однако несмотря на запрет в указанных случаях ссылаться на свидетельские показания, стороны в силу закона имеют право представлять суду письменные и иные доказательства (ст. 162 АПК РФ). Например, представить суду деловую переписку по вопросам заключения спорного договора, какие-либо вещественные доказательства (материальные объекты), свидетельствующие о полном или частичном исполнении договора, и т.д.

Еще один пример относится к ситуации, когда все изменения и дополнения к договору (сделке) должны совершаться в той же форме, что и сам договор (сделка). Если цена договора определяется дополнительным соглашением сторон, то в случае возникновения спора по поводу цены необходимо представить это дополнительное соглашение. Наличие цены и ее размер не могут доказываться свидетельскими показаниями, если дополнительное соглашение отсутствует. В этом случае договор не будет являться заключенным, поскольку в нем отсутствует существенное условие о цене.

Таким образом, все недопустимые доказательства можно разделить на следующие категории:

1. Императивно-недопустимые. К подобным доказательствам относятся документы и материалы, которые представляются взамен тех, что требует представить закон. Об этом красноречиво говорит пример с векселем.

Если закон, например, устанавливает обязательность государственной регистрации для сделок с недвижимым имуществом, доказательством совершения сделки с недвижимостью будет являться только договор с отметкой о государственной регистрации. Если вместо такого договора сторона пытается представить суду договор, составленный в простой письменной форме без отметки о государственной регистрации, такой договор будет являться императивно недопустимым доказательством.

1. Диспозитивно-недопустимые (отсылочно-недопустимые). Нередко на практике возникают ситуации, когда закон прямо не устанавливает условия договора, а предоставляет это право сторонам. В таком случае стороны сами определяют условия своих взаимоотношений в тексте договора. Например, то, какими документами подтверждается факт оплаты работ, товаров или услуг. Поэтому для доказательства факта оплаты в суде могут приниматься только предусмотренные договором документы: платежные поручения, приходные кассовые ордера, расписки и т.п. Никакими другими документами факт оплаты подтверждаться не может. Поэтому доказательства, предоставляемые взамен установленных договором, будут являться диспозитивно (отсылочно)-недопустимыми.

Таким образом, под допустимостью доказательств следует понимать установленное законодательно требование, ограничивающее использование отдельных доказательств либо предписывающее сторонам обязательное использование строго определенных доказательств для установления определенных юридических фактов.

Кстати, аналогичное положение установлено также и в ГПК РФ. Это сходство продиктовано тем, что основным источником правового регулирования и в арбитражном, и в гражданско-процессуальном праве служат нормы гражданского законодательства, в первую очередь — нормы ГК РФ. То есть и арбитражные суды, и суды общей юрисдикции рассматривают споры, возникающие из гражданско-правовых отношений. А споры эти, в свою очередь, разрешаются также на основании норм и правил, установленных гражданским законодательством, в частности нормами ГК РФ.

/»Бизнес-адвокат», 2006, N 3/

В первой части статьи речь шла о теоретических основах относимости и допустимости доказательств в арбитражных спорах. Оставшаяся часть материала раскрывает практические аспекты проблемы.

Дело, о котором речь пойдет ниже, весьма неоднозначно. Особенно, если учесть принятое по нему достаточно странное судебное постановление. Однако оно может послужить хорошей иллюстрацией того, как на практике арбитражные суды используют и применяют положения закона об относимости и допустимости доказательств, как оценивают доказательства и к каким правовым последствиям приводит их оценка.

Итак, ООО «Фирма «Гиппопотам» обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к ОАО «Санаторий «Русь» (далее — Санаторий) о расторжении договора N 364. Предметом иска явилось якобы неисполнение Санаторием своих обязательств перед истцом по размещению в Санатории группы отдыхающих — клиентов туристического агентства. При этом истец ссылался на то, что услуги по размещению отдыхающих Санаторию оплатил, но ответчик в устной форме отказал в размещении отдыхающих. Уплаченных денежных средств ответчик также якобы не возвратил. В связи с этим истец просит взыскать с Санатория внесенные денежные средства, а также проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ.

Санаторий указанный иск не признал, отметив в своем отзыве на иск, что никакие денежные средства по договору N 364 ни в кассу ответчика, ни на его банковские счета не вносились, никакого договора с истцом ответчик не заключал, представленный договор у Санатория отсутствует. В обоснование своей позиции ответчиком были представлены арбитражному суду выписки из кассовой книги Санатория, выписки по банковским счетам, справки и другие документы, доказывающие незаключение спорного договора.

В свою очередь истец представил суду квитанцию к платежному кассовому ордеру, из которой усматривается якобы имевшее место внесение в кассу Санатория денежных средств. Но здесь существует немаловажный нюанс. Указанные денежные средства якобы вносились в кассу ответчика не истцом, а неким физическим лицом — гражданином Бобровым, который, как оказалось впоследствии, является одним из учредителей туристического агентства. При этом в силу п. 3.4 самого оспариваемого договора доказательством платежа по договору могла служить исключительно копия платежного поручения с отметкой банка об исполнении, а не какой-либо иной документ! Такая квитанция у истца отсутствовала. Поэтому ответчик настаивал на том, что в нарушение ст. 65 АПК РФ истец не доказал документально те обстоятельства, на которые ссылался как на основание своих требований.

Здесь мы как раз сталкиваемся с примером диспозитивной (отсылочной) недопустимости доказательств. Вроде бы у истца имеется в наличии квитанция к приходному кассовому ордеру, которая на первый взгляд кажется доказательством внесения денежных средств. Но в то же время договор на размещение отдыхающих является договором о возмездном оказании услуг. Для договоров подобного вида ГК РФ содержит отсылочную норму — ч. 1 ст. 781 ГК РФ. Указанная норма устанавливает, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. То есть норма ГК РФ прямо отсылает нас к самому тексту оспариваемого договора. А в соответствии с п. 3.4 договора, как уже говорилось, квитанция к приходному кассовому ордеру не является допустимым доказательством платежа.

Однако, несмотря на вполне обоснованные возражения ответчика, арбитражный суд не только принял во внимание данную квитанцию, но и по ходатайству истца вызвал в судебное заседание и допросил в качестве свидетеля в судебном заседании гражданина Боброва, якобы внесшего денежные средства.

Показания свидетеля Боброва также являются недопустимым доказательством, в силу чего ответчик возражал против его допроса. Поскольку в деле отсутствует обязательный для доказывания документ — копия платежного поручения с отметкой банка об исполнении, сторона категорически не вправе использовать свидетельские показания для доказывания факта платежа. Однако по неустановленным причинам арбитражный суд незаконно и необоснованно пошел на поводу у истца, вызвал и допросил указанного свидетеля, приобщив его показания к материалам дела. При этом суд не принял во внимание, что такие показания представляют собой безусловное недопустимое доказательство по причинам, изложенным выше.

Своим решением от 5 июля 2005 г. суд удовлетворил иск туристического агентства полностью, взыскав с ответчика заявленную сумму в полном объеме, включая проценты в порядке ст. 395 ГК РФ.

В решении по делу суд неоднократно ссылался и на квитанцию к приходному кассовому ордеру, и на показания свидетеля Боброва как на доказательства произведенного истцом платежа. Тем самым арбитражный суд грубо нарушил положения ст. 68 АПК РФ, приняв не те доказательства, которые были установлены законом и договором сторон для доказывания факта платежа. Совершенно очевидно, что такое решение арбитражного суда является незаконным, необоснованным, юридически ошибочным.

Кроме того, арбитражным судом было допущено еще и существенное нарушение ст. 67 АПК РФ — нормы об относимости доказательств.

В судебное заседание истцом был представлен договор N 15, похожий на спорный договор N 364, заключенный между теми же лицами, но в другое время и о другом предмете. Представляя договор N 15 арбитражному суду, истец ссылался на якобы имевшую место практику взаимоотношений сторон, согласно которой денежные средства не перечислялись на банковские счета Санатория, а вносились наличными средствами в его кассу. Из представленного договора N 15, по мнению истца, также следует, что в кассу Санатория денежные средства вносились обыкновенно не самим истцом (недопустимость наличных расчетов между юридическими лицами), а учредителем истца — гражданином Бобровым. Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела указанного договора, ссылаясь на обычную практику взаимоотношений сторон.

Бесспорным в этой ситуации представляется то, что использование договора «по аналогии» было недопустимо. Представленный договор N 15 к рассматриваемому спору никакого отношения не имеет. Однако истец предпринимал попытки представить указанный документ как косвенное доказательство, указывая на то, что в отношениях сторон сложилась определенная практика, обязательная для применения при разрешении имеющегося спора. Естественно, ответчик категорически возражал против приобщения к делу этого не относящегося к спору доказательства.

Но самое интересное в данной ситуации заключается в том, что арбитражный суд указанный документ к материалам дела приобщил! Более того, в своем решении от 5 июля 2005 г. суд сослался на него.

На примере данной иллюстрации мы увидели, как на практике в некоторых случаях разрешаются вопросы об относимости и допустимости доказательств. К сожалению, в результате подобных вопиющих судебных ошибок серьезно страдают права и законные интересы сторон. Их экономической, хозяйственной и любой другой деятельности наносится зачастую невосполнимый ущерб.

Невеселые мысли о главном

Можно сказать, что нормы об относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе — правовая конструкция очень тонкая и деликатная. Особенно это касается относимости доказательств. Для того чтобы грамотно и юридически безошибочно провести оценку доказательств, от судов требуется поистине ювелирная работа. И цена возможной судебной ошибки очень велика. В результате принятия и приобщения к делу доказательств, не относящихся к рассматриваемому спору, хотя на первый взгляд они могут выглядеть как надлежащие доказательства, возрастает вероятность вынесения незаконного и необоснованного решения.

Если подобные безотносимые доказательства будут положены арбитражным судом в основу решения, то в результате принятия такого решения серьезно и незаслуженно пострадают интересы одной из сторон. Естественно, судам при этом не следует забывать о полноте и достаточности доказательственной базы. То есть только суды способны реально оценить, достаточно ли в деле доказательств наличия или отсутствия того или иного юридического факта. В случае их недостаточности только арбитражный суд может, а во многих случаях — и должен предложить сторонами представить дополнительные доказательства. Именно этим и достигается всесторонность и полнота исследования судами материалов дела, именно на основе достаточной и полной доказательственной базы и формируется внутреннее убеждение суда.

То же самое касается и недопустимости доказательств. Современный арбитражный суд просто обязан обладать широким профессиональным кругозором и быть достаточно компетентным, чтобы иметь глубокие знания о том, какие юридические факты и обстоятельства в силу закона следует доказывать соответствующими доказательствами. Здесь необходимы глубокие знания вексельного, договорного, таможенного и многих других отраслей права, большой опыт правоприменительной деятельности.

Что же касается действий сторон и их представителей, то во избежание судебных ошибок им лучше самим активно предлагать суду доказательства, не рассчитывая на процессуальную инициативу самого суда, а уж тем более процессуального противника. Нельзя отдавать инициативу в арбитражном процессе в чужие руки!

В любом случае даже вынесение арбитражным судом решения, построенного на недопустимых и безотносимых доказательствах, представляет собой хороший повод для его дальнейшего обжалования в вышестоящих судебных инстанциях. В конечном итоге это приведет к дальнейшему совершенствованию правоприменительной системы, к улучшению работы арбитражных судов.

Апелляционные суды могут пересматривать решения первой инстанции, вынесенные на основании экспертиз. Но иногда ошибаются в оценке заключений специалистов, на что обратила внимание гражданская коллегия Верховного суда. Она запрещает апелляции отклонять выводы судебных экспертиз, не назначая новые, если в деле остаются существенные противоречия. Еще нельзя признавать заключения недопустимыми лишь потому, что они выглядят недостоверными. Кроме того, ВС рассказал, что делать суду, если по делу проведено несколько экспертиз, чьи авторы пришли к противоположным выводам. Эти и другие выводы — в подборке свежей практики.

1

Нельзя просто не согласиться с экспертизой или оценкой

Апелляционная инстанция не может просто так отклонить выводы предыдущей судебной экспертизы, ведь она вправе назначить дополнительную, следует из решения Верховного суда по делу № 19-КГ22-25-К5 от октября 2022 года. В нем Элиза Манукян* взыскивала с «Росгосстраха» 600 000 руб. страхового возмещения и неустойки после аварии, в которой пострадал ее BMW.

Судебная автотехническая экспертиза от ООО «Автоэкспертиза» подтвердила, что повреждения машины могли возникнуть из-за этого ДТП. Первая инстанция сочла, что это подтверждает требования истца, и частично их удовлетворила. Но Ставропольский краевой суд отменил это решение и отказал. Помимо других обстоятельств (например, расхождения данных страхового полиса), он проанализировал и выводы судебной экспертизы. По мнению крайсуда, специалист «Автоэкспертизы» лишь предположил, что повреждения могли образоваться из-за ДТП, то есть его выводы носят вероятностный характер. Кассационная инстанция поддержала это решение, но Верховный суд оказался другого мнения. Как указала коллегия под председательством Сергея Асташова, довод о вероятностном характере экспертизы нельзя принять во внимание, поскольку суд мог назначить дополнительную экспертизу по правилам ст. 87 ГПК (о дополнительных и повторных экспертизах).

Похожие аргументы гражданская коллегия ВС высказала в другом деле. Там должник Сергей Апатов* оспаривал результат оценки машины, которую пристав хотел продавать за долги. Правда, судя по описанию, Mitsubishi Outlander был не самым привлекательным лотом: от него остался один поврежденный кузов без стекол, двигателя, колес и номера. По запросу пристава специалист ООО «Аксерли» оценил джип в 257 300 руб., но с этой суммой и не согласился Апатов. Первая инстанция не увидела изъянов в отчете об оценке. Зато Кировский областной суд в 2021 году удовлетворил требование Апатова. Он указал, что объект потерял свои потребительские свойства и не может быть продан как автомобиль, поэтому его стоило оценивать в ином качестве. Таким образом облсуд подверг сомнению выводы оценщика о реальной стоимости джипа.

Верховный суд с этим не согласился. У машины был VIN-номер, а значит, это все еще транспортное средство, а не другой объект. А оценщик, как следует из его отчета, учел отсутствие необходимых узлов и агрегатов. Кроме того, в деле нет доказательств, что эксперт нарушил требования закона «Об оценочной деятельности», ошибочно применил методику оценки или провел исследование неполно, указывается в определении № 10-КАД22-7-К6. Тройка судей отметила: «Если у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в объективности отчета о реальной стоимости автомобиля, он был вправе назначить по делу судебную экспертизу». Более того, она не проводилась и в первой инстанции: ходатайств об этом не поступало. С учетом всего этого нет оснований отвергать экспертизу и сумму оценки специалиста ООО «Аксерли». С такими выводами ВС оставил в силе решение Первомайского районного суда Кирова.

Нельзя исключать из дела экспертизы из-за скептичного отношения к ним 

В деле № 30-КГ22-9-К5 по иску Абукара Быдаева* к «Согазу» о выплате порядка 60 000 руб. страхового возмещения суды определяли, а был ли вообще страховой случай. На этапе разбирательства у финансового уполномоченного эксперты «Апэкс Груп» заключили, что повреждения машины не соответствуют обстоятельствам ДТП. Напротив, судебная экспертиза и рецензия эксперта-техника подтвердила страховой случай. Первая инстанция с этим согласилась и обязала «Согаз» перечислить деньги. 

Но апелляционная сочла страховой случай недоказанным. В частности, она назвала рецензию эксперта-техника недопустимым доказательством, поскольку эксперт излагал утверждения, не приводя данные своих исследований, не раскрывал источники сведений об обстоятельствах ДТП и повреждениях и плохо мотивировал выводы. С таким заключением Верховный суд Карачаево-Черкесии отказал истцу.

Верховный суд не согласился. По мнению коллегии под председательством Александра Киселева, вывод о недопустимости рецензии был сделан по результатам критической оценки. Но скептичное отношение суда к методам проведения экспертизы, квалификации эксперта и его выводам не делает представленное доказательство недопустимым, напомнили судьи ВС со ссылкой на смысл ст. 60 ГПК об экспертизах. 

Критическое отношение суда к методам проведения экспертизы, квалификации эксперта и его выводам не делает представленное доказательство недопустимым.

Судьи ВС указали: гражданское процессуальное законодательство не содержит такого понятия, как достоверное доказательство по делу. А поэтому решение апелляционной инстанции не принимать экспертные заключения, оцененные первой инстанцией, противоречит закону. Достоверность — это всего лишь один из критериев оценки доказательств.

Получилось, что апелляционный суд отменил решение нижестоящей инстанции, но сам не выяснял, был страховой случай или нет. Ему предстоит это сделать при пересмотре дела в соответствии с указаниями второй кассации.

Похожие выводы сделаны в разбирательстве № 41-КГ22-31-К4. Там ВС напомнил: иная точка зрения суда апелляционной инстанции на вопрос о необходимости или целесообразности судебной экспертизы сама по себе не основание признать заключение недопустимым. Если выявлены противоречия выводов эксперта и других доказательств, это тоже относится к их оценке.

3

Нельзя оставлять противоречия в деле

Иногда эксперты приходят к противоположным выводам. В таком случае нельзя принимать во внимание лишь одно из заключений, без объяснений отказываясь от других. На это указал Верховный суд в деле № 20-КГ22-11-К5, где Омар Курбанов* взыскивал с «Согаза» деньги за повреждения своей Maserati Quattroporte в ДТП. Компания перечислила ему 223 800 руб., но независимая экспертиза, которую заказал Курбанов, насчитала ущерба на 400 659,39 руб. Дальше состоялось еще несколько экспертиз:

• В 233 200 руб. оценила повреждения ООО «Консалтинг Групп». Эта экспертиза проводилась на этапе разбирательства у финансового уполномоченного. Опираясь на ее результат, он отказал Курбанову.
• Сумму в 400 623,82 руб. назвал ООО «Республиканский центр экспертиз и оценки» (первая судебная экспертиза).
• 429 300 руб. насчитали эксперты ООО «АНЭ «Эксперт-Техно» (вторая судебная экспертиза).

Советский райсуд Махачкалы проанализировал все четыре заключения, в итоге принял во внимание результаты судебных экспертиз и обязал «Согаз» доплатить. Но Верховный суд Дагестана в 2021 году отклонил требования Курбанова. Он счел «ясным, полным и непротиворечивым» экспертное исследование, которое получили на этапе разбирательства у финансового уполномоченного. А его выводы не вызвали у апелляционной инстанции сомнений в правильности и обоснованности. Как отметил ВС Дагестана, райсуд не привел оснований для назначения судебной экспертизы. Эту точку зрения поддержал и кассационный суд.

Но не согласился Верховный суд. Он напомнил: суды обязаны объяснять, почему принимают одни доказательства и отвергают другие (ч. 4 ст. 67 и п. 2 чт. 4 ст. 198 ГПК). Апелляционный суд этого не сделал. Он положил в основу решения только одно экспертное исследование и не обосновал, в чем его преимущество перед другими. 

В деле было четыре заключения экспертиз с разными выводами, включая две судебных. Но апелляция отдала предпочтение только одной из них, не объяснив, чем она лучше. 

В решении апелляции не объясняется, почему результаты судебных экспертиз порочны и не могут быть оценены как доказательства, говорится в определении Верховного суда. Кроме того, по его мнению, апелляция лишь формально указала на то, что райсуд не привел оснований для назначения судебной экспертизы, хотя можно было обратить внимание, что в деле уже имеются два противоречащих друг другу заключения. С такими выводами в сентябре 2022 года гражданская коллегия ВС направила дело на новое рассмотрение в апелляцию (информации о пересмотре на сайте суда нет).

Сходные указания можно найти и в других недавних определениях Верховного суда. Например, в определении № 22-КГ22-7-К5 ситуация и решение очень похожи на дело Курбанова.

В другом разбирательстве речь шла об установлении факта страхового случая. В первой инстанции судебная экспертиза подтвердила, что он был. Но апелляционный суд не согласился с этим, поскольку автора экспертизы на тот момент не было в госреестре экспертов-техников. Но в таких обстоятельствах следовало назначить повторную судебную экспертизу, чтобы установить, был ли все-таки страховой случай или нет, поскольку это значимое обстоятельство, говорится в определении от 16 декабря 2022 года № 20-КГ22-17-К5. С такими указаниями дело направили на пересмотр.

* Имена и фамилии изменены редакцией.

Юлия Валерьевна Шульгина

Эксперт по предмету «Логика»

преподавательский стаж — 10 лет

Задать вопрос автору статьи

Что такое доказательства в гражданском процессе

Доказательства по гражданском процессе – это сведения о фактах потверждающие изложенные стороной обстоятельства рассматриваемого судебного дела, и лишь в исключительных случаях доказательствами выступают сами факты.

Согласно ч. 3 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено названным Кодексом.

• Данная норма, имеющая непосредственное отношение к реализации принципа состязательности в гражданском процессе, порождает немало вопросов прикладного и теоретического характера, которые отчасти обусловлены ее предельной лаконичностью.
• Подробная и системная регламентация порядка раскрытия доказательств в гражданском процессе ряда стран позволяет говорить о существовании в этих странах правового института раскрытия доказательств.

При рассмотрении гражданского или административного дела необходимо выяснить все обстоятельства и выяснить факты, которые имеют существенное значение. Для этого используют судебные доказательства, причем они должны быть получены в установленном законом порядке. Сведения и факты, полученные противоправным способом, юридической силы не имеют и не могут быть обоснованием принятого решения. Что именно может являться доказательством в суде, и как его использовать определяют Гражданский процессуальный кодекс (ГПК) и Кодекс административного судопроизводства (КАС).

Справочно: представление интересов в суде Москвы и области.

Суть судебного доказывания

Обоснование заявленных требований в судебном процессе возлагается на истца. Средством подтверждения объективности суждений являются доказательства.

Судебное доказывание — это процессуальная деятельность по собиранию, представлению, исследованию и оценке участниками гражданского судопроизводства сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает исследуемые обстоятельства.

Какие доказательства принимает суд

Процессуальным законодательством РФ предусмотрено шесть основных видов доказательств. Юристы именуют их также средствами аргументации позиции в суде.

Стороны могут:

• привлекать свидетелей;
• лично пояснять заявленные требования;
• использовать заключения экспертов, отчеты независимых специалистов;
• предъявлять вещественные доказательства;
• представлять суду информацию на бумажных носителях;
• ссылаться на видео- или аудиозаписи, а также сведения, зафиксированные на любом материальном носителе.

Электронные доказательства

В последнее время скриншоты все чаще используются в качестве способа доказывания в силу информатизации общества, оказывающей влияние в том числе на юриспруденцию.

При разрешении вопроса о наличии нарушения суд вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные в интернете.

• В соответствии с определениями «письменных доказательств», содержащимися в ст. 71 ГПК РФ, ст. 75 АПК РФ и ст. 70 КАС РФ распечатанный снимок экрана электронно-вычислительной машины (телефона или компьютера) или скриншот нужно отнести именно к такому виду доказательств. Подробно: Письменные доказательства.
• В уголовном судопроизводстве скриншот можно отнести к такому виду доказательств, как иные документы. Согласно ч. 2 ст. 84 УПК РФ документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации.

Примеры рассмотрения скриншотов в качестве доказательств в различных видах судопроизводства:

• Решение Верховного Суда РФ от 25.06.2018 №ДК18-36 («На данной видеозаписи изображено, как Г. отверткой скрутил с разбитой автомашины… регистрационный знак… и повесил другой… Данные обстоятельства зафиксированы и на скриншотах с различных сайтов»);
• Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 20.06.2018 №5-АПГ18-44 («…что подтверждается скриншотами страниц сайтов, представленных в материалы дела…»);
• Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 05.02.2018 №АПЛ18-58 («…скриншоты интернет-страниц отправлений по электронной почте…);
• Постановление Верховного Суда РФ от 10.01.2018 №5-АД17-109 («Приведенные обстоятельства подтверждены собранными по делу доказательствами: …скриншотом объявления с сайта «Avito.ru» о продаже знака…»);
• Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 27.12.2017 №5-АПУ17-117 («С учетом представленных скриншотов по факту разбойного нападения…»);
• Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 01.08.2017 №48-АПУ17-13 («…подтверждаются данными о телефонных соединениях… и скриншотами фотографий…»);
• Постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.07.2018 №С01-456/2018 по делу №А40-102329/2017 («…из скриншота… следует, что на панели вкладок размещен товарный знак истца…»).

Основной проблемой использования скриншотов в качестве доказательств в суде является отсутствие нормативного регулирования, которое бы закрепляло определение скриншота и требования, предъявляемые к таким доказательствам. Последствиями законодательного пробела является отсутствие специальных критериев оценки обсуждаемого типа доказательств. Однако подзаконные нормативные акты и судебная практика способствуют установлению единообразного регулирования.

На скриншоты распространяются общие требования к доказательствам, действующие для того или иного судебного процесса, в частности, относимость, допустимость и достоверность. На это обращено внимание в письме ФНС России от 31.03.2016 №СА-4-7/5589. Анализ судебной практики, изложенный в письме, позволяет установить перечень данных, которые должны содержать скриншоты, чтобы быть признанными в качестве надлежащих доказательств:

• информация о дате и времени получения распечатанного скриншота, наименование электронно-вычислительного центра (интернет-сайта);
• данные о лице, которое произвело выведение скриншота на экран и дальнейшую распечатку, программном обеспечении и использованной компьютерной технике.

Кроме того, в одном из судебных решений суд сформулировал определение скриншота, указав, что скриншоты — это страницы в сети Интернет (снимок экрана, показывающий то, что видит пользователь на экране монитора), подтверждающие размещение информации, подлежащей раскрытию.

Использование в арбитраже

Необходимо обратить внимание на различие в допустимости применений скриншотов в качестве доказательства в гражданском и арбитражном процессе. Согласно ст. 71 ГПК РФ письменными доказательствами являются любые документы и материалы, выполненные таким способом, который позволяет установить их достоверность. А значит, участники судебного процесса могут использовать скриншоты в качестве доказательств независимо от категории дела.

Виды доказательств

Свидетельские показания

На основании ст. 70 ГПК лица, которые обладают имеющей отношение к делу информацией, могут сообщить ее в суде. Дать показания свидетель может не только во время заседания, но и по месту пребывания, если не может явиться по уважительной причине. Это могут быть болезнь, инвалидность или преклонный возраст. Кодекс не допускает вызывать в качестве свидетелей:

• представителей или защитников в гражданском или административном процессе;
• судей или присяжных заседателей, участвующих в обсуждении обстоятельств дела;
• священнослужителей, которые получили информацию на исповеди.

Письменные и вещественные доказательства

В соответствии со ст. 71 ГПК письменными доказательствами могут быть договоры, отчеты, справки, деловая переписка, прочие документы, в том числе, которые получены по электронной почте. К ним же относятся решения, постановления и приговоры суда.

Представляют доказательства в подлиннике или заверенной копией. Если же копия представлена в электронном виде, суд может затребовать оригинал. Документы могут вернуть лицу, которое их предоставило, по его письменному заявлению после вступления в силу окончательного решения.

Вещественными доказательствами являются предметы, с помощью которых можно установить обстоятельства дела. Хранятся они либо в суде, либо по месту нахождения, если доставить их невозможно. Все предметы должны пройти осмотр и описание, при необходимости сфотографированы и опечатаны.

Аудио и видеозаписи

Согласно ст. 77 ГПК лица, которые представляют данные доказательства, должны указать при каких обстоятельствах, кем и когда велась аудиозапись или видеосъемка. Хранятся они в суде с соблюдением их неизменного состояния. Носители информации возвращают только в исключительных случаях. По ходатайству участвующего в деле лица ему могут выдать копии, сделанные за его счет.

Заключение эксперта

Если в процессе изучения материалов дела возникают вопросы, которые требуют специальных знаний в какой-либо области, суд назначает экспертизу. Лица, которые участвуют в деле, имеют право присутствовать при ее проведении. Заключение эксперта является косвенным доказательством наличия или отсутствия определенных обстоятельств или фактов, но оно может внести ясность при изучении информации.

В соответствии с п. 3 ст. 86 ГПК результаты экспертизы не имеют для суда заранее установленного приоритета и оцениваются только в совокупности с прочими сведениями.

Требования к доказательствам

К каждому типу указанных доказательств закон предъявляет ряд дополнительных требований. Это и сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (ст. 74 УПК РФ).

Обстоятельства, требующие доказывания, в каждом отраслевом (уголовка, гражданка, арбитраж, удминистративка) процессе индивидуальны. Кроме того, отраслевые процессуальные нормы, на основе которых получают сведения, также имеют свою индивидуальность. И, наконец, специфика целей каждой отрасли процесса индивидуальна, что свидетельствует о многообразии понятия доказательств.

Допустимость доказательств в гражданском процессе

Каким условиям должны отвечать доказательства, основные требования к аргументации позиции:

• относимость,
• допустимость,
• достоверность
• и достаточность.

Однако существуют также специальные условия, предъявляемые к отдельным группам доказательств.

В судебном заседании принимаются во внимание свидетельские показания лиц, не заинтересованных в исходе дела. Однако данное обстоятельство не препятствует выступлению в суде родственников или друзей сторон. Служители Фемиды оценивают полученные сведения на основе собственного опыта, субъективного мнения и полученных знаний. Показания свидетели могут дать лично, лишь в исключительных случаях в суде принимаются письменные заявления и объяснения.

Заключения и отчеты принимаются во внимание только при условии независимости и отсутствии заинтересованности специалистов. Квалификация их должна подтверждаться документально. Мнение эксперта может быть представлено суду в письменной или в устной форме. Специалисту разрешается давать пояснения, отвечать на вопросы и дополнять выданное заключение. Если у оппонента имеются основания для сомнений в непредвзятости эксперта, он обязан подкрепить свое заявление вескими аргументами.

Требования к вещественным доказательствам связаны с материальным выражением этих предметов. Храниться они должны в специализированных помещениях. Закон устанавливает особые нормы, регламентирующие изъятие, проведение экспертиз и изучение вещественных доказательств. Ценные предметы после завершения процесса возвращаются владельцам.

Письменные доказательства должны быть оформлены в надлежащем виде. Справки, пояснения, характеристики и прочие бумаги удостоверяются печатями, содержат ряд обязательных реквизитов. Кроме того, письменными доказательствами признаются также расписки, написанные собственноручно одной из сторон спора.

Следует учитывать, что большинство специальных требований к аргументации позиции сторон в гражданском процессе сводится к установлению их объективности и достоверности. Ни одно из доказательств, включая данные независимых экспертиз, не обладают обязательной силой для суда. Оцениваются они только в совокупности со всеми приведенными сторонами аргументами.

Истребование доказательств в гражданском процессе

Истребование доказательств – процесс их запроса и получения. Это важная составляющая сбора доказательственной базы для правильного рассмотрения и разрешения дела. Обязанность доказывания лежит на сторонах (истце и ответчике) гражданского дела. Поэтому именно они, как никто другой, заинтересованы в истребовании таких доказательств, которые могут подтвердить их позицию и (или) опровергнуть позицию оппонента.

Способы

1. Самостоятельно или с помощью своего юриста истребовать нужные доказательства, направив соответствующий письменный запрос и обосновав в нем необходимость получения истребуемого.
2. Запросить доказательства с помощью своего адвоката. Это более предпочтительный вариант по сравнению с первым – адвокатские запросы в отношении сведений и документов обязательны для исполнения.

Поскольку далеко не всегда частный запрос нужных сведений, документов, материалов, вещественных доказательств дает нужный результат, ст. 57 ГПК РФ разрешает сторонам истребовать нужные доказательства с помощью суда. Исполнение решения суда – безусловная обязанность, нарушение которой влечет штрафные санкции. И направление судебного запроса – самый эффективный способ получить в полном объеме все, что нужно для доказывания своей позиции по делу.

Какие доказательства можно истребовать:

1. сведения об определенных фактах, событиях, обстоятельствах и т.д., имеющие доказательственное значение;
2. документы;
3. фото- и видеоматериалы;
4. вещественные доказательства, если их доставка возможна и истребуемые вещи – именно доказательства, а не предмет спора.

Истребовать можно и такие доказательства, которые находятся у другой стороны процесса, но она не желает их представлять или скрывает факт их наличия. Правда, в этом случае действовать можно и нужно только через суд.

Справочно: Доказательства в арбитражном процессе.

Как
уже было отмечено в
§ 2 гл. 1,
судебная ошибка констатируется в
качестве таковой уполномоченным
субъектом. Это означает, что в судебных
инстанциях, осуществляющих проверку
судебных актов, необходимо установить
наличие или отсутствие судебной ошибки.
Поскольку один из признаков судебной
ошибки — ее предполагаемый характер, то
в суде, осуществляющем пересмотр
судебного акта, необходимо определить,
действительно ли указанное в жалобе
нарушение является судебной ошибкой.
Иными словами, судебную ошибку, ее
наличие надлежит доказать. Результат
подобной деятельности может быть и
обратным: будет доказано, что судебной
ошибки нет и обжалованный акт необходимо
оставить без изменения. В случае же
выявления судебной ошибки вышестоящий
суд осуществляет одно из своих полномочий,
предусмотренных законом. В связи с
изложенным невозможно согласиться с
М.А. Фокиной в том, что целью доказывания
в судах второй и надзорной инстанций
является устранение судебных ошибок
*(259).
Устранение судебных ошибок — это результат
и необходимое следствие их выявления,
их констатации в статусе именно судебных
ошибок. Устранение не может быть целью
доказывания, поскольку доказывание
может выявить и отсутствие судебной
ошибки (следовательно, и отсутствие
объекта устранения). Но это не значит,
что доказательственная деятельность
в контролирующих судах отсутствовала.
Следовательно, цель доказывания в
контролирующих судах — выявление судебной
ошибки.

Процесс
установления судебной ошибки (ее
отсутствия) предполагает использование
общих правил доказательственной
деятельности, но в то же время имеет
существенные отличия.

Процесс
доказывания судебной ошибки включает
несколько составных частей, которые
именуются по-разному: стадии, этапы
*(260),
элементы
*(261).
К этапам доказательственной деятельности
традиционно принято относить определение
предмета доказывания, собирание
доказательств, их исследование и оценку.
Однако этот общий устоявшийся подход
имеет свои особенности.

М.К.
Треушников здесь выделяет утверждения
о фактах, указание заинтересованных
лиц на доказательства, представление
доказательств, раскрытие доказательств,
истребование доказательств судом,
исследование доказательств, оценку
доказательств
*(262).

И.В.
Решетникова отмечает, что такой этап
доказательственной деятельности, как
собирание доказательств, в содержательном
аспекте претерпел изменения, и называет
его этапом предъявления и собирания
доказательств
*(263).

А.Г.
Коваленко алгоритм судебного доказывания
раскрывает как обозначение доказательств,
их собирание и представление, исследование
и оценку каждого из представленных
доказательств и окончательную оценку
в суде первой инстанции (наряду с правовой
квалификацией при постановлении решения
по делу)
*(264).

К.И.
Комиссаров подвергает серьезному
сомнению вывод о том, что заключительным
моментом доказывания является именно
оценка доказательств. По его мнению,
оценка доказательств заключается в
определении качественной характеристики
доказательств, где они выступают в виде
объекта анализа. На этом этапе суд должен
из всей собранной и проверенной
доказательственной информации отобрать
только ту, на основе которой можно
строить достоверный вывод о фактической
стороне дела. Но само построение такого
вывода пределами оценки уже не
ограничивается. Заключительным элементом
доказывания нужно считать именно
установление фактических обстоятельств
дела
*(265).

Такую
же позицию разделяет и О.В. Баулин,
указывающий, что завершающим элементом
доказывания является установление
обстоятельств дела и закрепление вывода
об этом в мотивировочной части судебного
решения
*(266).

Предмет
доказывания служит основным, а
следовательно и исходным элементом
доказывания. М.К. Треушников этот этап
доказывания называет «утверждением
о фактах», где основная роль отводится
заинтересованным лицам; суд же играет
роль только восполнительную
*(267).
Необходимо отметить, что при доказывании
судебной ошибки предмет доказывания
складывается не только из фактов, которые
утверждают заинтересованные лица. Если
для суда первой инстанции можно признать
его роль в формировании предмета
доказывания как вспомогательную, то
для контролирующих судов особенностью
является усиление роли суда. Предмет
доказывания при выявлении судебной
ошибки будет сформирован с учетом цели
деятельности контролирующего суда, и
не исключено, что в направлении,
противоположном указанному подателем
жалобы. Ведь у суда двоякая задача:
проверить доводы, содержащиеся в жалобе,
и, кроме того, проверить наличие судебной
ошибки, на которую стороны не указывают.

Предмет
доказывания в контролирующих судах
складывается из трех составляющих:
факты, указанные в доводах жалобы (жалоб
может быть несколько); факты, указанные
в возражениях на жалобу; факты,
необходимость установления которых
определена судом.

Необходимость
включения в предмет доказывания фактов,
указанных в доводах жалобы и возражениях
на нее, вытекает из положений ч. 1 ст.
347, ч. 4 ст. 386 ГПК РФ; ч. 1 ст. 286, ч. 5 ст. 299,
ч. 5 ст. 303 АПК РФ. Рассмотрение дела
апелляционным судом включает функции
рассмотрения дела по существу и функции
пересмотра судебного акта. Поэтому
новое рассмотрение дела является
способом проверки фактов, указанных в
жалобе и возражениях на нее (п. 4 ч. 1 ст.
322, ч. 2 ст. 325, ст. 327 ГПК РФ; п. 4 ч. 2 ст. 260,
ч. 1 ст. 262, ст. 268 АПК РФ). Однако если бы
суды, пересматривающие судебные акты,
ориентировались исключительно на доводы
жалоб и возражений, их деятельность не
достигла цели.

Как
было указано, целью правосудия по
гражданским делам является защита
нарушенных или оспоренных прав. Устранение
судебной ошибки — необходимый компонент
такой защиты. Обратившийся в суд истец
(заявитель) в своем иске (заявлении)
указывает тот объем вмешательства в
конкретные правоотношения, который
считает необходимым. Согласно закону
учета мнения второй стороны при
определении пределов вмешательства
суда не требуется. Результатом исследования
судом первой инстанции правоотношений
сторон станет вынесенное по делу решение.
И впоследствии кем бы ни была подана
жалоба, какими бы ни были ее основания,
суд контролирующей инстанции несет
обязанность достичь цели правосудия —
защитить нарушенные права. Достичь ее
можно, если, ориентируясь на требования
закона, выявить и устранить возможную
судебную ошибку либо мотивированно
доказать, что ошибки не было.

Недовольство
решением суда первой инстанции у лиц,
участвующих в деле, может быть вызвано
разными причинами. На решение может
быть подано несколько жалоб, указывающих
на различные предполагаемые нарушения.
Разные позиции излагаются в конкурирующих
документах: жалобе и возражениях (отзыве)
на нее. Суд контролирующей инстанции,
следуя целям судопроизводства, не может
руководствоваться в своей деятельности
исключительно мнением лиц, участвующих
в деле. Определяя предмет доказывания,
он ориентируется на нормы материального
права, регулирующие данное правоотношение.
Кроме того, суд любой контролирующей
инстанции обязан проверить соблюдение
норм процессуального права. Подобный
выход суда за пределы доводов жалобы и
возражений предопределяется целями
судопроизводства и, кроме того, закреплен
законодательно: ч. 2 и 3 ст. 327, ч. 2 ст. 347,
ч. 4 ст. 386 ГПК РФ; ст. 268, ч. 2 и 3 ст. 286, ч. 5
ст. 303 АПК РФ.

В
достижении поставленной цели — выявлении
возможных судебных ошибок — контролирующий
суд должен играть активную роль, в чем
и проявляется специфика доказывания
судебной ошибки. Вполне возможно, что
в предмет доказывания будут включены
обстоятельства, на которые стороны не
указали, а принятое судом постановление
закрепит факты, невыгодные сторонам
или одной из них. Фактически суд может
выявить ошибку, на которую не указали,
и именно ее устранить, хотя, возможно,
сторонам (одной из них) такой поворот
событий не требуется. Выполняемые
контролирующим судом функции аналогичны
функциям врача, к которому пациент
обращается с жалобой на недомогание и
с собственным взглядом на его причины,
а врач устанавливает реальный, но
совершенно иной диагноз.

Ошибка,
на которую указывает податель жалобы,
может и не быть действительной. Вместе
с тем за пределами доводов жалобы может
быть обнаружена реальная ошибка, на
которую обратят внимание другие лица,
участвующие в деле, либо сам суд. Цель
подателя жалобы — доказать наличие
конкретной судебной ошибки; цель
подающего возражения — обратная: доказать,
что ошибки нет. Цель контролирующего
суда специфическая: он должен разобраться
с доводами жалобы и возражений и, кроме
того, выявить наличие (или отсутствие)
других ошибок, в заявлениях участников
не обозначенных. Следовательно,
специфическая деятельность судьи, его
активность вызваны необходимостью
установления фактов, не указанных
сторонами. Судебная ошибка неочевидна,
ее нужно выявить, доказать.

Активность
суда при пересмотре судебного акта
проявляется прежде всего при определении
предмета доказывания. Не ограничиваясь
обстоятельствами, указанными сторонами,
суд должен самостоятельно очертить
круг фактов, подлежащих установлению.
Эта деятельность в судах второй и третьей
инстанций существенным образом
различается. Но она многофункциональна
и связана с пределами рассмотрения,
точно сориентирована на полномочия
контролирующего суда.

Особенностью
доказывания судебной ошибки в судах
надзорной инстанции является необходимость
установления ее существенности и в
определенных случаях — нарушения ею
единства судебной практики (единообразия
в толковании и применении норм права).
Контроль за вопросами права имеет свою
специфику. Как верно отмечает А. Кожемяко,
правильность применения той или иной
нормы закона находит обоснование в
доктрине, уходящей в научную проблематику
*(268).
Поэтому доказывание в заключительной
и исключительной судебной инстанции
приобретает черты научно-познавательной
деятельности — деятельности суда,
толкующего право и, возможно, создающего
прообраз новой нормы.

Означает
ли сказанное, что суд, пересматривающий
судебный акт, вступивший в законную
силу, имеет дело с какими-то специфическими
судебными ошибками, которые нужно не
только выявить, но еще и «измерить»
на предмет существенности? Если ответить
на поставленный вопрос утвердительно,
то это будет означать, что в суде надзорной
инстанции, к примеру, можно установить,
что правосудие цели не достигло, но это
несущественно, и потому судебную ошибку
исправлять не нужно. Нелепость подобного
предположения очевидна. А потому следует
признать, что и суд второй, и суд третьей
инстанций в принципе выполняют одну и
ту же работу, и понятие «судебная
ошибка» должно быть единым. Она в
любом случае существенна, поскольку
означает недостижение правосудием
своих целей. Что же в таком случае
меняется для дела при переходе из суда
второй инстанции к инстанции последующей?
Означает ли это, что суд, напр., надзорной
инстанции имеет дело с качественно
новыми ошибками и должен выявить нечто,
недоступное судам первой и второй
инстанций?

Понятия
«единство судебной практики»,
«единообразие в толковании и
применении», «существенные нарушения»
подробно будут рассмотрены в
§ 5
настоящей главы. Однако, забегая вперед,
следует отметить, что качественно иной
уровень деятельности суда третьей
инстанции задает не какое-то иное
качество судебных ошибок (их в любом
случае нужно выявлять и устранять), а
особое предназначение инстанции,
пересматривающей судебные акты,
вступившие в законную силу. Суд второй
инстанции должен исходить из презумпции
правоты подателя жалобы, заново
рассмотреть дело и таким способом
проверить решение на предмет судебных
ошибок. Если решение при этом остается
в силе, то вся деятельность проведена
по принципу доказательства от противного,
с учетом того, что презюмировалась
неправильность решения.

Суд,
пересматривающий решение, вступившее
в законную силу, должен учитывать уже
другую презумпцию — правильности решения.
Это абсолютно справедливый и единственно
возможный подход, поскольку тот, кто
подает жалобу, желает преодолеть законную
силу решения, помешать его исполнению.
Действующая презумпция правильности
решения потому и требует доказывания
существенности нарушения, нарушения
единства судебной практики. Это не
значит, что судебные ошибки делятся на
более или менее существенные. Просто
основным звеном их устранения должна
быть вторая инстанция. Если вторая
инстанция их не выявила или дело не
рассматривалось в суде второй инстанции,
это автоматически означает, что выявить
и устранить судебную ошибку должен суд
третьей инстанции. Существенность
заключается как раз в том, что по
конкретному делу вступило в силу
ошибочное постановление. Если же по
делу имеются и решение суда первой, и
решение суда второй инстанции, то
преодолевать требуется не просто
законную силу решения — преодолевать
необходимо мотивированное мнение судей
контролируемых инстанций и, возможно,
ломать неправильную судебную практику,
сложившуюся локально (в определенном
суде или в нескольких судах).

Вопрос
о включении в предмет доказывания
процессуальных юридических фактов в
научной литературе до конца не определен.
М.К. Треушников полагает, что в предмет
доказывания включаются лишь факты
материально-правового значения, без
выяснения которых невозможно правильно
разрешить дело по существу и применить
норму материального права
*(269).

Представляется,
что правильный подход к этому
продемонстрирован В.В. Ярковым,
проанализировавшим дискуссию по данному
вопросу и доказавшим необходимость
такого включения, поскольку от установления
процессуальных юридических фактов в
целом ряде случаев зависит сама
возможность рассмотрения дела судом
*(270).

Усиление
роли процессуальных юридических фактов
является отличительной чертой процедуры
во всех контролирующих судах. В качестве
процессуальных юридических фактов В.В.
Ярков называет конкретные жизненные
обстоятельства, отраженные в нормах
процессуального права и порождающие
различные правовые последствия: действия,
бездействие, процессуальные нарушения
суда, лиц, участвующих в деле, акты,
события, сроки и др.
*(271).
По его мнению, совокупность процессуальных
юридических фактов в зависимости от их
правовых последствий, т.е. наличия
влияния на разрешение дела судом в целом
или на разрешение отдельных вопросов
при совершении конкретных процессуальных
действий, может либо входить в качестве
самостоятельного элемента в основной
предмет доказывания по гражданскому
делу наряду с материально-правовыми
фактами, либо образовывать самостоятельный,
локальный, предмет доказывания. В судах
апелляционной, кассационной и надзорной
инстанций процессуальные юридические
факты могут также образовывать
самостоятельный предмет доказывания,
напр., при применении ст. 323, ст. 354 и п. 3
ч. 1 ст. 390 ГПК РФ; ст. 263, 280 АПК РФ
*(272).

В
судах второй и третьей инстанций учет
процессуальных юридических фактов дает
возможность реализации такого правомочия,
как отмена решения с прекращением
производства по делу или оставлением
заявления без рассмотрения. Кроме того,
целый ряд процессуальных юридических
фактов является поводом к отмене
судебного решения независимо от доводов
жалобы (ч. 2 ст. 364 ГПК РФ; ч. 4 ст. 270 и ч. 4
ст. 288 АПК РФ). Поэтому процессуальные
юридические факты в контролирующих
судах являются необходимой частью
предмета доказывания судебной ошибки.
Можно сказать, что у них в таком случае
двойная нагрузка — выявление таких
фактов, с одной стороны, свидетельствует
о наличии судебной ошибки, с другой
стороны — служит основанием для выбора
конкретного полномочия судов вышестоящей
инстанции (напр., отмены решения и
направления дела на новое рассмотрение).

В
предмет доказывания для судов второй
инстанции войдет установление факта
невозможности представления доказательств
в суд первой инстанции. Нарушение порядка
доказывания, его процессуальной формы
(напр., необоснованный отказ в истребовании,
приобщении к делу доказательств) может
вызвать неправильное установление
обстоятельств по делу и окончательные
выводы о правах и обязанностях сторон.
В тех случаях, когда в суд третьей
инстанции жалобу подает лицо, не
принимавшее участия в деле, но полагающее,
что его права затронуты вынесенным
решением, в предмет доказывания необходимо
включать и выяснение обстоятельств,
связанных с действительным (или мнимым)
нарушением прав такого лица. В случае
легитимации такого участника (т.е.
признания, что его права нарушены и,
следовательно, он должен иметь статус
лица, участвующего в деле) у суда есть
возможность применить лишь одно
полномочие — отменить решение по делу
и направить дело на новое рассмотрение.

На
проверочных стадиях процесса необходимость
включения в предмет доказывания
процессуальных юридических фактов
проявляется особенно наглядно. Без их
установления невозможно реализовать
такое правомочие, принадлежащее судам
апелляционной, кассационной и надзорной
инстанций, как отмена судебного
постановления и прекращение производства
по делу и оставление его без рассмотрения.
Суд, пересматривающий судебный акт по
вновь открывшимся обстоятельствам,
предмет доказывания формирует в основном
из процессуально-правовых фактов.

Этап
собирания доказательств при доказывании
судебной ошибки играет иную роль по
сравнению с таким же этапом в суде первой
инстанции, где доказательства
представлялись для разрешения спора
по существу, оценивались их относимость
и допустимость. Доказательства
представлялись сторонами, и в порядке
исключения, по ходатайству заинтересованного
лица, суд мог истребовать доказательства.
Для суда второй инстанции при доказывании
судебной ошибки необходимо иметь
материалы дела, жалобы и возражения
(отзывы) на них с прилагаемыми документами.
Кроме того, в суд второй инстанции
представляются дополнительные
доказательства, помощь в истребовании
которых суд также может оказать, поскольку
действует по правилам суда первой
инстанции. Суд, пересматривающий судебный
акт, вступивший в законную силу, должен
располагать материалами дела, жалобами
(представлениями), определением судьи
о передаче дела в суд надзорной инстанции.
В арбитражных судах возможен отзыв на
заявление или представление (ч. 1 ст. 297
АПК РФ), причем к нему допустимо приложить
документы, подтверждающие возражения
относительно пересмотра. Таким образом,
Высший Арбитражный Суд РФ примет и
дополнительные доказательства по делу.
Принятие таких доказательств, по нашему
мнению, является ошибочным, о чем будет
сказано ниже.

Общим
правилом в собирании доказательств,
которые затем будет исследовать
контролирующий суд с целью выявления
судебной ошибки, является обмен копиями
жалоб (представлений), отзывов (возражений)
и прилагаемых к ним документов для лиц,
участвующих в деле. Таким образом, при
пересмотре судебных актов действует
своеобразная процедура раскрытия
доказательств.

Раскрытие
доказательств как процессуальное
правило появилось с принятием АПК РФ в
2002 г., где было закреплено на уровне
принципа (п. 1 ч. 2 ст. 135, ч. 3 и 4 ст. 65). За
уклонение от раскрытия доказательств
установлены и процессуальные санкции
— невозможность ссылаться на те
доказательства, с которыми другие лица,
участвующие в деле, не были заблаговременно
ознакомлены (ч. 4 ст. 65, ч. 4 ст. 164 АПК РФ).
Процедура раскрытия доказательств
практически предусмотрена и в ст. 149 ГПК
РФ, однако в отличие от АПК РФ санкции
за несоблюдение этих правил не установлены.

В
процессуальной литературе высказывается
мнение, что анализ норм АПК РФ и ГПК РФ
позволяет отнести к составным частям
(элементам, стадиям, этапам) процесса
доказывания судебной ошибки процедуру
раскрытия доказательств
*(273).
Раскрытие доказательств означает
ознакомление с их содержанием других
лиц, участвующих в деле, осуществляемое
до начала судебного заседания.

Представляется,
что процедура раскрытия судебных
доказательств введена в процессуальные
кодексы без принятия необходимых мер
предосторожности от действий
недобросовестных участников процесса
и в отрыве от реалий российской
действительности, когда достаточно
сложно быстро и беспрепятственно
получить от официальных лиц необходимые
документы.

В
период, предшествовавший принятию актов
нового процессуального законодательства,
предложения о введении процедуры
досудебного ознакомления с имеющимися
доказательствами выглядели значительно
менее радикальными. Так, И.В. Решетникова
предлагала: «Было бы полезным введение
обмена перечнем
доказательств (выделено
мною. — Л.Т.), которые стороны намерены
использовать в суде при обосновании
своей правовой позиции по делу. При
желании сторон было бы целесообразным
ввести процедуру досудебного ознакомления
с имеющимися доказательствами»
*(274).

В
процессуальной литературе отмечается,
что даже в Англии и США, где процедура
раскрытия доказательств существует
давно, стороны вправе до определенного
момента сохранять доказательства в
тайне, т.е. просматривается некоторая
ступенчатость раскрытия. Вначале в
русле состязательности идет обмен
бумагами, где излагаются факты, на
которых основывается сторона. По
требованию стороны другая сторона
должна объявить обо всех находящихся
в ее распоряжении относящихся к делу
доказательствах. Это требование
выполняется путем составления списка
всех относящихся к делу доказательств
и принесения присяги в том, что список
является исчерпывающим. Такой документ,
заверенный под присягой, называется
аффидевитом, а порядок обмена аффидевитами
именуется предъявлением. Кроме того,
каждая сторона должна предоставить
своему противнику возможность ознакомиться
со всеми документами, перечисленными
в списке, и получить их копии, т.е. раскрыть
доказательства
*(275).

Строгость
введенного принципа раскрытия
доказательств компенсируется возможностью
представлять доказательства и в период
разбирательства по делу, и в момент
окончания рассмотрения дела по существу,
когда лицам предлагается дать
дополнительные объяснения (ст. 189 ГПК
РФ) или когда у них выявляется желание
дополнить материалы дела (ч. 1 ст. 164 АПК
РФ). Для судов, пересматривающих судебные
акты, вступившие в законную силу,
специфика предмета доказывания и порядок
его формирования исключают появление
нераскрытых доказательств в момент
рассмотрения дела. Для апелляционных
судов такая возможность не исключена,
поскольку они заново рассматривают
дело и при этом руководствуются правилами
рассмотрения для суда первой инстанции.

Процесс
собирания доказательств в суде второй
инстанции предполагает и принятие
дополнительных доказательств. Условия
и порядок такого принятия подробно
будут освещены в
§ 2
настоящей главы.

Исследованием
доказательств согласно общему правилу
являются их непосредственное восприятие,
изучение, проверка одного доказательства
с помощью другого. И.В. Решетникова
отмечает, что в ходе исследования
доказательств наиболее ярко проявляется
активность суда. Вопросы задаются судом
в любой момент, судья может снимать
вопросы без ходатайств лиц, участвующих
в деле
*(276).
В контролирующих судах такая активность
приобретает новые черты — ведь суду
предстоит исследовать не только те
обстоятельства, о которых в жалобах,
отзывах (возражениях) упоминают стороны,
но и иные, не упомянутые ими, исследование
которых, однако, необходимо для выявления
судебной ошибки. Доказывание судебной
ошибки, таким образом, предполагает как
взаимодействие сторон и суда, так и
противодействие суда сторонам (в части,
не охваченной доводами жалобы и возражений
на нее). Лицо, подавшее жалобу, стремится
доказать реальность некоего нарушения,
допущенного судом (судебную ошибку).
Контролирующему суду необходимо выявить
судебную ошибку, проконтролировать
правильность разрешения дела нижестоящим
судом. Поэтому в чем-то цели сторон и
суда совпадают. Если предполагаемая
ошибка была указана в жалобе или
возражениях на нее и суд придет к выводу
о том, что она имела место, то результат
достигнут при взаимодействии суда и
сторон. Но контролирующий суд осуществляет
проверку и за пределами доводов жалобы,
возражений, и не исключено, что судебная
ошибка будет выявлена именно за этими
пределами. Такая деятельность соединяет
в себе два начала — частное и публичное,
основанное на частном, так как пределы
вмешательства суда в правоотношения
сторон определены истцом, предъявившим
исковые требования.

В
свое время Л.А. Ванеевой и А.Ф. Клейнманом
высказывались небезынтересные, но не
получившие широкого распространения
идеи о субъектах доказывающих и субъектах
познающих. В частности, А.Ф. Клейнман
исключал суд из круга субъектов
доказательственной деятельности. По
его мнению, доказывает тот, кто знает.
Обстоятельства дела знают стороны, они
и доказывают существование их суду. Суд
этих обстоятельств не знает — он их
познает
*(277).

Близка
к этой позиции и точка зрения Л.А.
Ванеевой, отмечающей, что суд является
исключительным субъектом познания
судебной правды (истины), поскольку
прерогатива рассмотрения и решения
вопроса материального права принадлежит
именно ему
*(278).

В
современной литературе данное направление
поддерживает Г.Л. Осокина, также
рассматривающая судебное познание и
судебное доказывание как самостоятельные
виды процессуальной деятельности (по
содержанию, цели и субъектам). Бесспорными
субъектами доказательственной
деятельности автор считает тех лиц,
которые обладают допроцессуальной
информацией, знанием об обстоятельствах
по делу. Суду принадлежит роль познающего
эти обстоятельства, осуществляющего
поисковую деятельность и до удаления
в совещательную комнату никому ничего
не доказывающего, поскольку именно
познание является гносеологической
основой доказывания
*(279).

А.Г.
Коваленко справедливо подчеркивает,
что едва ли корректно отрывать мыслительную
сторону доказывания как подчиненную
законам логического мышления от
практической (действенной, процессуальной),
таким законам якобы не подчиненной. А
если при этом подчеркивается подчиненность
последней правовой норме, то складывается
впечатление, что правовые нормы в разладе
с логикой
*(280).

Согласно
общераспространенному мнению судебное
доказывание — одна из форм познания, так
называемое опосредованное (через
посредство доказательств). С этой точки
зрения рассуждения о том, познание для
доказывания или доказывание для познания,
малопродуктивны. Бесспорно то, что весь
процесс доказывания скреплен мыслительной
деятельностью, которая не может
«включаться» исключительно в
совещательной комнате.

М.А.
Фокина, анализируя функции, осуществляемые
судом в процессе доказывания, приходит
к выводу, что здесь имеют место организация
взаимодействия суда и лиц, участвующих
в деле (так называемое процессуальное
сотрудничество), и одновременно судебный
контроль за доказательственной
деятельностью участников судопроизводства
и качеством самих доказательств
*(281).

Исследование
доказательств в суде второй, апелляционной,
инстанции включает прежде всего новое
исследование уже имеющихся в деле
доказательств. Такое исследование носит
контрольный характер, поскольку суд
второй инстанции должен, исследуя
доказательства защиты, одновременно
проверить их с качественной и количественной
сторон, а также с точки зрения соблюдения
правил доказывания. В то же время суд
апелляционной инстанции проводит и
первичную доказательственную деятельность
в отношении вновь представленных
доказательств, включая установление
факта невозможности представления
данных доказательств в суд первой
инстанции. Последнее относится к
кассационной инстанции судов общей
юрисдикции и к арбитражным апелляционным
судам (ч. 1 ст. 358 ГПК РФ; ч. 2 ст. 268 АПК РФ).
В судах второй инстанции стороны вправе
заявлять ходатайства о вызове и допросе
дополнительных свидетелей, об истребовании
других доказательств (ст. 358 ГПК РФ), а в
апелляционной инстанции, кроме того, и
о проведении экспертизы (ч. 3 ст. 268 АПК
РФ; ч. 2 ст. 327 ГПК РФ).

Первичная
доказательственная деятельность
предполагает исследование согласно
правилам суда первой инстанции.
Проверочная, контрольная деятельность
связана с исследованием вопроса о
правильности аналогичных действий,
проведенных судом первой инстанции.
Для этого исследуются материалы дела
(письменные доказательства), заслушиваются
лица, участвующие в деле. Особому контролю
подлежат судебные решения (как
непосредственно обжалованный акт),
определения, принятые судами, запросы
и ходатайства, поданные в виде отдельных
документов, а также протокол судебного
заседания.

Принятые
по делу судебные акты и протокол судебного
заседания особенно важны для исследования,
так как служат источниками фиксации
процессуальных фактов. Фиксация, по
мнению В.В. Яркова, служит гарантией
осуществления и защиты субъективных
процессуальных прав и исполнения
обязанностей; ее практическое значение
связано с тем, что ненадлежащая фиксация
является одной из причин отмены судебных
актов
*(282).

В
судах надзорной инстанции исследование
обстоятельств по делу начинается
докладом судьи — докладчика по данному
делу, который излагает обстоятельства
дела, содержание оспариваемого акта и
других актов, принятых по данному делу,
доводы жалобы или представления прокурора
и мотивы, содержащиеся в определении
суда о передаче дела для рассмотрения
в суде надзорной инстанции. Исследуя
указанные документы, судьи могут задавать
вопросы докладчику. Кроме того, свои
объяснения дают лица, участвующие в
деле, явившиеся в суд надзорной инстанции
(ч. 5 и 6 ст. 303 АПК РФ; ч. 4 и 5 ст. 386 ГПК РФ).
Им также могут быть заданы вопросы.
Представление и исследование дополнительных
доказательств в суде надзорной инстанции
не допускаются, поэтому если суд из
материалов дела, выступлений лиц
усматривает необходимость расширения
доказательственной базы, то он должен
применить соответствующее полномочие
(отмена решения и направление дела на
новое рассмотрение), но не исследовать
какие бы то ни было новые доказательства,
подменяя тем самым суд первой или второй
инстанции. В связи с этим в задачи
исследования суда надзорной инстанции
не входит и выяснение причин непредставления
доказательств суду первой, апелляционной,
инстанции. Однако у суда надзорной
инстанции появляется необходимость
исследовать обстоятельства, связанные
с легитимацией лиц, не участвовавших в
деле, но подавших жалобу. Такие лица
полагают, что вступившим в законную
силу решением нарушены их права и
обязанности. Суд надзорной инстанции
должен исследовать указанные
обстоятельства, поскольку установление
подобного факта — одно из оснований для
отмены решения. Нами намеренно не
исследовалась данная функция в отношении
суда второй инстанции. Представляется,
что лица, не участвующие в деле, не должны
иметь права подачи апелляционной жалобы
(сейчас такая возможность установлена
ст. 42 АПК РФ), о чем подробнее будет
сказано в
§ 2
настоящей главы.

Для
судов надзорной инстанции специфическим
и важным элементом доказательственной
деятельности являются предварительные
изучение и оценка поступившей жалобы.
Характер этой деятельности определяется
наличием этапов, предваряющих собственно
пересмотр постановления в порядке
надзора. В судах общей юрисдикции и
арбитражных судах эти процедуры имеют
существенные различия.

Согласно
ст. 379-381 ГПК РФ судья, получивший от
председателя соответствующего суда
надзорную жалобу (представление
прокурора), проверяет ее первоначально
с формальной стороны (соблюдение правил
подсудности, сроков и т.д.), а затем
рассматривает жалобу с содержательной
стороны. Выше уже отмечался такой
недостаток ГПК РФ, как отсутствие
специальной нормы о принятии жалобы к
производству и возбуждении надзорного
производства. Этот недостаток кодекса
не позволяет говорить о жалобе, что она
принята к производству, — в полном
соответствии со ст. 379-381 ГПК РФ это всего
лишь невозвращенная жалоба. Проверяя
невозвращенную жалобу с содержательной
стороны, судья должен решить вопрос об
истребовании дела. В ч. 2 ст. 381 ГПК РФ для
судьи определены критерии решения
такого вопроса — сомнения в законности
судебного постановления, иными словами,
предполагаемая возможность отмены
судебного постановления. Если дело
истребовано, судья должен решить вопрос
о передаче дела для рассмотрения по
существу в суд надзорной инстанции.
Никаких критериев, в соответствии с
которыми определялась бы необходимость
такой передачи, ГПК РФ не установил (ч.
2 ст. 382 ГПК РФ). Однако предполагается,
что такое определение должно быть
мотивированным и содержать предложения
судьи, вынесшего определение (п. 7, 8 ч. 1
ст. 384 ГПК РФ). К.И. Комиссаров высказал
отрицательное отношение к «подсказкам»,
как следует разрешить дело. Такое
положение противоречит норме, закрепленной
ч. 2 ст. 8 ГПК РФ и запрещающей любое
вмешательство в деятельность судей по
осуществлению правосудия
*(283).

Анализируя
нормы ст. 379-384 ГПК РФ в совокупности,
необходимо сделать вывод о том, что
предварительные исследование и оценка
поступившей жалобы производятся при
решении вопроса об истребовании дела.
Как это ни странно, но, по версии
законодателя, аналитический компонент
предварительной судебно-надзорной
деятельности перенесен именно сюда (ч.
2 ст. 381 ГПК РФ). Реально такая аналитическая
деятельность может иметь место лишь
после рассмотрения истребованного
дела. Действующий ГПК РФ фактически
предполагает, что мотивировка, требуемая
согласно ст. 384 кодекса, сложилась у
судьи, изучавшего жалобу с точки зрения
необходимости истребования дела (ч. 2
ст. 381 ГПК РФ). Именно это уже сложившееся
мнение судья лишь включает после
истребования и изучения дела в определение
о передаче дела для пересмотра. Такая
позиция законодателя служит основанием
для проявления формализма в важном
действии — предварительной оценке жалобы
и материалов дела на предмет возможной
судебной ошибки. Необходимо учесть, что
согласно ст. 385 ГПК РФ лица, участвующие
в деле, получают именно определение о
передаче дела и не имеют возможности
представить отзыв или возражение.

Такой
же предварительный этап надзорной
деятельности нормами АПК РФ представлен
иначе. Единолично судья рассматривает
лишь вопрос о принятии заявления или
представления к производству. Именно
этим определением возбуждается надзорное
производство, причем в этом же определении
может быть указано и на истребование
дела (ст. 295 АПК РФ). АПК РФ предусмотрел
подачу отзыва другими лицами, участвующими
в деле (ст. 297 кодекса), но не предусмотрел,
каким образом эти лица узнают о поданном
в Высший Арбитражный Суд РФ заявлении.
Изучение жалобы и материалов дела с
содержательной стороны предусмотрено
на следующем этапе надзорной деятельности
для коллегиального состава судей Высшего
Арбитражного Суда РФ (ст. 299 АПК РФ). Упрек
законодателю может быть высказан в
отношении неопределенности момента
истребования дела, без установления
которого, как представляется, решить
вопрос о приемлемости дела к надзорному
производству в принципе невозможно. В
ч. 4 ст. 295 АПК РФ об истребовании дела
говорится лишь как о возможном варианте
и в абз. 2 ч. 3 ст. 299 АПК РФ — тоже как о
возможности. Если в обоих случаях судья,
а вслед за ним и коллегия судей признают
возможным дело не истребовать, каким
образом оно появится в суде надзорной
инстанции, кто и когда его будет изучать?
Между тем определение о передаче дела
в Президиум Высшего Арбитражного Суда
РФ должно быть не просто мотивированным
— в нем необходимо указать конкретные
основания, предусмотренные ст. 304 АПК
РФ, конкретные нарушения, допущенные
при принятии судебного акта. Пункт 7 ст.
300 АПК РФ, так же как и п. 8 ст. 384 ГПК РФ,
предусматривает, что в определении о
передаче дела для пересмотра судебного
акта в порядке надзора необходимо
указывать предложения суда, вынесшего
определение. Таким образом, АПК РФ
воспроизводит те же «подсказки».
Действительно ли есть основание
рассматривать их как вмешательство в
деятельность суда надзорной инстанции?
Думается, что нет. Надзорное производство
начинается с момента принятия жалобы
(заявления, представления) к производству.
В ГПК РФ необходимо внести изменения,
четко обозначающие этот момент. Мнение
судьи (судей), изучившего дело и принятые
судебные акты на предмет приемлемости,
— это один из этапов доказательственной
деятельности, исключительно важный,
поскольку производятся предварительное
изучение и предварительная оценка
доказательств. Выводы и предложения
суда являются результатом такой
деятельности и, таким образом, объектом
исследования и анализа суда надзорной
инстанции.

Положительным
в нормах АПК РФ является перенос
аналитического компонента предварительной
судебно-надзорной деятельности на этап
рассмотрения заявления коллегиальным
составом судей. С учетом правила,
предусматривающего оценку критериев
приемлемости дела к надзорному
производству, такой подход определяет
правильную расстановку сил в предварительных
исследовании и оценке материалов дела.

При
создании модели эффективного пересмотра
судебных актов, вступивших в законную
силу, следует ориентироваться на нормы
действующего АПК РФ, где предусмотрен
исключительно важный момент: собирание
доказательств, их предварительное
изучение и оценка производятся на первых
двух этапах судебно-надзорной деятельности,
при четко установленных в законе
критериях приемлемости, что позволяет
определить, достойно ли дело еще одного
судебного рассмотрения.

Коллегиальный
состав судей Высшего Арбитражного Суда
РФ анализирует материалы дела (истребовать
его необходимо определением единоличного
судьи), доводы жалобы, отзывов, и это
предварительное исследование имеющихся
доказательств носит характер
предварительной оценки. Результат такой
оценки закрепляется в определении о
передаче дела в Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ (ст. 300 АПК РФ). Но
такое определение, как и аналогичное,
принимаемое в судах общей юрисдикции,
в свою очередь, становится объектом
исследования для суда, осуществляющего
пересмотр постановления, вступившего
в законную силу.

Результаты
предварительных исследования и оценки
доказательственного материала могут
быть закреплены в качестве окончательных,
если не появится установленных оснований
для передачи дела на пересмотр.

Особенности
присущи исследованию доказательств
при пересмотре судебных актов по вновь
открывшимся обстоятельствам и кассационном
производстве в арбитражных судах.
Пересмотр по вновь открывшимся
обстоятельствам предполагает исследование
материалов дела и доводов заявления с
единственной целью — установить наличие
(или отсутствие) обстоятельств, отвечающих
требованиям ст. 311 АПК РФ, ст. 392 ГПК РФ.
Такое исследование предполагает изучение
представленных суду материалов и их
соотнесение с квалифицирующими признаками
конкретного обстоятельства, которое
по закону может считаться вновь
открывшимся.

Кассационное
производство в арбитражных судах как
один из вариантов пересмотра вступившего
в законную силу постановления не
оправдывает своего назначения ввиду
чрезвычайной доступности для тяжущихся.
При кассационном производстве нет
необходимой процедуры проверки на
предмет того, достойно ли дело третьего
судебного рассмотрения, насколько
необходимо вмешательство в судьбу дела,
решение по которому вступило в законную
силу. В связи с этим исследование
доказательств на предмет выявления
судебной ошибки в арбитражном кассационном
суде происходит по аналогии с судами
второй инстанции. Единственным отличием
будет ограниченность использования в
этой процедуре дополнительных
доказательств, поскольку таковые могут
быть представлены кассационному суду
исключительно в виде документов,
прилагаемых к отзыву на кассационную
жалобу (ч. 1 ст. 279 АПК РФ). В связи с этим
дублирующий характер кассационной
инстанции становится еще более очевидным.

Оценку
доказательств суд производит по своему
внутреннему убеждению, основанному на
всестороннем, полном, объективном и
непосредственном исследовании имеющихся
в деле доказательств (ч. 1 ст. 67 ГПК РФ;
ч. 1 ст. 71 АПК РФ). Суд должен оценить
относимость, допустимость, достоверность
каждого доказательства в отдельности,
а также достаточность и взаимную связь
доказательств в их совокупности (ч. 3
ст. 67 ГПК РФ; ч. 2 ст. 71 АПК РФ). К.И. Комиссаров
характеризует этот процесс следующим
образом: после отбора нужных доказательств
(относимость) анализируются их качественная
(достоверность) и количественная
(достаточность) характеристики
*(284).

А.Г.
Коваленко отмечает, что оценка
доказательств по делу для разрешения
вопроса установления действительного
содержания правоотношений сторон (как
по фактическому, так и правовому — по
содержанию юридических прав и обязанностей)
требует учета достаточности (полноты)
доказательств и рассмотрения их в
совокупности и взаимосвязи (концепция
системного анализа)
*(285).

И.В.
Решетникова склонна считать достаточность
доказательств не количественным, а
качественным показателем. Достаточность
не требует как можно большего количества
доказательств и имеет место тогда, когда
суд в состоянии разрешить дело
*(286).
Что касается допустимости доказательств,
то здесь следует согласиться с К.И.
Комиссаровым в том, что данный вопрос
императивно предрешен законодателем
и внутреннее убеждение суда значения
не имеет
*(287).
Но законодатель (ч. 2 ст. 71 АПК РФ; ч. 3 ст.
67 ГПК РФ) тем не менее включает этот
компонент в оценку доказательств по
внутреннему убеждению судьи.

По
мнению М.К. Треушникова, оценка
доказательств, даваемая судом в
зависимости от уровня познания, имеет
характер предварительной, окончательной
и контрольной оценки. Предварительная
оценка дается судом до удаления в
совещательную комнату, окончательная
оценка дается в условиях совещательной
комнаты и является основой для принятия
судебного решения. Цель окончательной
оценки — достижение верного знания о
фактических обстоятельствах по делу,
адекватного результата. Контрольная
оценка доказательств проводится
вышестоящими судами при рассмотрении
дел в апелляционном и кассационном
порядке
*(288)
(о возможности контрольной оценки в
суде надзорной инстанции М.К. Треушников
не упоминает).

Л.Г.
Осокина, также выделяющая предварительную,
окончательную и контрольную оценку
судом доказательств по делу, отмечает,
что контрольная оценка доказательств
осуществляется вышестоящими судами
при проверке решений и определений в
апелляционном, кассационном и надзорном
порядке
*(289).

Существует,
однако, и мнение о том, что вышестоящие
суды осуществляют не оценку доказательств,
а проверку оценки доказательств судом
первой инстанции
*(290),
что вряд ли в полном объеме охватывает
исследуемое нами явление, поскольку
предмет доказывания в контролирующих
судах отличен от предмета доказывания
в судах первой инстанции.

А.Г.
Коваленко подчеркивает, что право на
исследование новых доказательств
безусловно порождает и право на
самостоятельную их оценку (в противном
случае незачем их исследовать), и право
на установление новых фактов, что ранее
было прерогативой суда первой инстанции.
При этом, по мнению автора, при отмене
решения суд кассационной инстанции
вправе, как и раньше, признать неверной
оценку суда первой инстанции, данную в
решении показаниям допрошенных им
свидетелей. Однако он не может давать
этим показаниям иную оценку и устанавливать
на их основе новые факты, поскольку в
этом случае будет нарушен принцип
непосредственности
*(291).

В
том же направлении рассуждает и И.В.
Решетникова, указывая, что иногда суд
кассационной инстанции, не располагая
новыми доказательствами, вправе не
согласиться с оценкой доказательств,
данных судом первой инстанции. Условием
самостоятельной оценки показаний
свидетелей, заключения эксперта судом
кассационной инстанции, по ее мнению,
является их допрос в судебном заседании
с участием сторон
*(292).

Таким
образом, предлагается возникновение
права на переоценку доказательств у
суда второй инстанции только при
непосредственном их исследовании, что,
однако, не соответствует действующему
законодательству. Так, ст. 327, абз. 4 ст.
361 ГПК РФ, ст. 268 АПК РФ не просто допускают,
но и предполагают иную оценку имеющихся
в деле доказательств и не увязывают
такую оценку с непременным непосредственным
исследованием. Более того, необходимо
отметить, что принцип непосредственности
знает определенные исключения, напр.,
использование протоколов допросов
свидетелей, полученных при исполнении
судебного поручения, при обеспечении
доказательств (ст. 72, 73, 74 АПК РФ; ст. 62-66
ГПК РФ).

Представляется,
что собственная оценка показаний
свидетеля и установление на ее основе
судом второй инстанции новых фактов
аналогична подобным исключениям из
принципа непосредственности. Не стоит
также забывать и о праве сторон знакомиться
с протоколом судебного заседания и
подавать в отношении него свои замечания
(ч. 6 ст. 155 АПК РФ; ст. 231 ГПК РФ). Если они
не подавались, значит, стороны согласны
с изложением показаний в протоколе.

Для
арбитражных кассационных судов новая
оценка доказательств не предусмотрена
(ст. 286 АПК РФ), что, очевидно, делает
невозможной оценку и тех документов,
что приложены к отзыву согласно ч. 1 ст.
279 АПК РФ. Однако, как правильно отмечает
С.М. Амосов, хотя теоретически новую
оценку доказательствам суд округа дать
не может, фактически на практике в
кассационной инстанции доказательствам
дается оценка, в том числе на основе
внутреннего убеждения суда. Без этого
кассационный арбитражный суд не в
состоянии будет реализовать полномочия,
предусмотренные ст. 287 АПК РФ (в частности,
п. 3 статьи об отмене (изменении) судебного
постановления, если содержащиеся в нем
выводы не соответствуют установленным
по делу фактическим обстоятельствам
или имеющимся в деле доказательствам)
*(293).

Оценка
доказательств свойственна суду надзорной
инстанции, иначе он также будет лишен
возможности реализовать свои полномочия.
В частности, у суда надзорной инстанции
есть право отменить судебный акт и
принять новое постановление, не передавая
дело на новое рассмотрение, если допущена
ошибка в применении и толковании
материального права (п. 5 ч. 1 ст. 390 ГПК
РФ; п. 3 ч. 1 ст. 305 АПК РФ). Конституционный
Суд РФ, анализируя данное полномочие
суда надзорной инстанции, подчеркнул,
что в связи с проверкой правильности
выбора нормы материального права в
конкретном деле применительно к
фактическим обстоятельствам дела
надзорная инстанция проверяет не только
законность, но и обоснованность судебного
акта, т.е. то, насколько установленные
обстоятельства с точки зрения их
доказанности и полноты выяснения,
собранные доказательства с точки зрения
их всесторонности, полноты и объективности
и выводы с точки зрения соответствия
их обстоятельствам дела позволяют
применить ту или иную норму материального
права. Принимая новое решение, надзорная
инстанция тем самым исправляет ошибки,
допущенные судом на той ступени
правоприменительного процесса, которая
связана с выбором нормы материального
права, ее уяснением, толкованием
*(294).

Оценка
доказательств в суде надзорной инстанции
носит контрольный характер, и эта
контрольная оценка необходима для
решения вопроса о том, соотносятся ли
установленные факты и применяемая норма
права.

Иная
оценка (переоценка) судом надзорной
инстанции (а в арбитражном суде, кроме
того, кассационным судом) имеющихся в
деле доказательств недопустима. Подобный
подход полностью соответствует статусу
суда, пересматривающего судебный акт,
вступивший в законную силу. В целях
обеспечения такого соответствия п. 2 ч.
1 ст. 287 АПК РФ ограничивает возможность
принятия кассационным судом нового
решения при повторном рассмотрении
дела: если в повторно проверяемом акте
выводы суда не соответствуют установленным
по делу фактическим обстоятельствам
или имеющимся в деле доказательствам,
то акт подлежит отмене с направлением
в иной суд в пределах округа на новое
рассмотрение (п. 4 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).

Верховный
Суд РФ в отношении ряда дел указал на
то, что суд надзорной инстанции не вправе
устанавливать фактические обстоятельства
по делу иначе, чем суд первой и кассационной
инстанций (определение Судебной коллегии
по гражданским делам Верховного Суда
РФ от 23 декабря 2003 г. N 51-В03-20
*(295));
не вправе подходить иначе к представленным
доказательствам, переоценивать их
(определение Судебной коллегии по
гражданским делам Верховного Суда РФ
от 15 марта 2005 г. N 59-В05-1
*(296)).

Высший
Арбитражный Суд РФ неоднократно в
постановлениях Президиума по конкретным
делам указывал, что суд кассационной
инстанции не может переоценивать
установленные судом первой инстанции
обстоятельства и имеющиеся в деле
доказательства либо удовлетворять иск
с иным правовым обоснованием
*(297).

Необходимо
отметить еще один важный момент, в равной
степени относящийся ко всем контролирующим
судам. В предмет доказывания при
пересмотре судебного акта и выявлении
судебной ошибки обязательно входят
процессуальные юридические факты. Эти
факты при пересмотре судебных постановлений
играют определяющую роль, что означает:
в деятельности контролирующих судов
по выявлению судебной ошибки всегда
присутствует первичная доказательственная
деятельность. В рамках этой деятельности
суду представляют для исследования и
оценки принятые по делу судебные акты,
протоколы процессуальных действий и
судебного заседания, ходатайства, жалобы
(представления). Согласно ч. 1, 2 ст. 75 АПК
РФ, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ решения и постановления
судов, протоколы судебных заседаний и
отдельных процессуальных действий
являются письменными доказательствами,
а исследуются они вышестоящим судом.
Исследуется и оценивается законность
и мотивированность судебных актов,
полнота протоколов, доводы жалобы — т.е.
все, что априори предметом исследования
в суде нижестоящей инстанции не было и
не могло быть. Поэтому такая
доказательственная деятельность и
является первичной.

Подводя
итог сказанному, необходимо обозначить
отличия процесса доказывания судебной
ошибки от обычного процесса доказывания.
Отличия имеют место и в зависимости от
того, где необходимо доказать судебную
ошибку: в суде второй инстанции или в
суде, пересматривающем судебный акт,
вступивший в законную силу.

Процесс
доказывания судебной ошибки судом
второй инстанции предполагает:

1)
первичную доказательственную деятельность
в отношении вновь представленных
доказательств, включая установление
факта невозможности представления
доказательств в суд первой инстанции;

2)
контрольное доказывание в отношении
имеющихся в деле доказательств с
качественной и количественной сторон,
а также соблюдение правил доказывания;

3)
первичную доказательственную деятельность
в отношении некоторых письменных
доказательств (акты, протоколы), доводов
жалоб (представлений) и отзывов на них;

4)
совмещение результатов проведенного
и первичного доказывания и уяснение
судебной ошибки (ее отсутствия).

Для
суда, пересматривающего судебный акт,
вступивший в законную силу, доказывание
судебной ошибки содержит следующие
компоненты:

1)
контрольное доказывание в отношении
имеющихся в деле доказательств с
качественной и количественной сторон
с соблюдением правил доказывания;

2)
первичную доказательственную деятельность
в отношении судебных актов, протоколов,
доводов жалоб (представлений) и отзывов
на них, а также легитимации лиц, не
участвовавших в деле, но подавших жалобу;

3)
совмещение результатов проверочного
и первичного доказывания и уяснение
судебной ошибки (или ее отсутствия).

Легитимация
лиц, не участвующих в деле, по нашему
мнению, должна осуществляться только
в судах, пересматривающих судебный акт,
вступивший в законную силу. Такие лица
не должны иметь права подачи жалобы в
суд второй инстанции, о чем подробно
будет сказано в
§ 2
настоящей главы.

Многофункциональность
доказывания судебной ошибки, отмеченная
выше, свидетельствует о несомненном
сходстве таких процедур в суде второй
и третьей инстанций. Имеются и различия,
связанные с подходами к вопросу о допуске
лиц, не принимавших участия в деле, об
использовании дополнительных
доказательств. Различия в доказывании
судебной ошибки между судами второй и
третьей инстанций проявляются еще в
одном существенном моменте: в каждой
из этих инстанций доказывание определяется
пределами рассмотрения дела (ч. 2, 3 ст.
327, ст. 347, ч. 4, 5 ст. 386 ГПК РФ; ст. 286, ч. 5, 6
ст. 303, ст. 304 АПК РФ) и точно сориентировано
на полномочия суда соответствующей
инстанции.

Таким
образом, достижение цели доказывания
в контролирующих судах — выявление
судебной ошибки (ее отсутствия) определяет
выбор конкретного полномочия из числа
предоставленных законом. Само выявление
судебной ошибки (ее отсутствия) возможно
благодаря законодательно установленным
пределам рассмотрения дела в суде
соответствующей инстанции.

В
связи с изложенным представляется
чрезвычайно важным исследовать
закрепленные в процессуальном
законодательстве пределы рассмотрения
дела в судах вышестоящих инстанций и
полномочия данных инстанций. Целью
такого исследования должен стать поиск
эффективной модели регулирования этих
основополагающих институтов.